נדחתה בר”ע בעליון על החלטה בייצוגית: “בשלב זה, הדיון בבקשת האישור מתמצה בשאלה אם להטיל אחריות בגין משלוח ספאם למרות שהנתבעות לא שיגרו את ההודעות בעצמן” וה”עוולות בוצעו על ידי ‘קבלן עצמאי’ שהועסק” על-ידן

בית-המשפט העליון דחה (31.12.2020) בקשת רשות ערעור [רע”א  1326/18] שהוגשה לגבי החלטה של בית-משפט מחוזי בנושא אחריות לנזק שנגרם בגין משלוח Spam ע”י קבלן שהועסק ע”י הנתבעות.

את בקשת רשות הערעור הגישו סמארט קלאב אחזקות בע”מ, לוטוקרד בע”מ וטוטוקרד 5 בע”מ והמשיבים היו בתיה כהן וחברת אימייליון בע”מ. מדובר בבקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 11.1.2018 (כבוד השופטת אסתר שטמר) בתיק ת”צ 39234-09-12

כבוד השופטת ענת ברון כתבה בין היתר בפסק הדין (ועימה השופטים יוסף אלרון ויעל וילנר שהסכימו לפסק הדין):

“גורם מסחרי רוכש שירותי שיווק ופרסום מחברה המתמחה בכך, ובמסגרת מהלכי השיווק משוגרות על ידי האחרונה הודעות פרסום אסורות על פי דין [ספאם או דואר זבל]. האם אותו גורם מסחרי חב באחריות נזיקית בגין משלוח הספאם ובאלו נסיבות – זו השאלה שבמוקד בקשת רשות הערעור שלפנינו.

“סוגיה זו התעוררה במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגד המבקשות בגין משלוח ספאם (ת”צ 39234-09-12); כאשר בשלב זה, הדיון בבקשת האישור מתמצה בשאלה אם יש להטיל על המבקשות אחריות בגין משלוח ספאם למרות שהן לא שיגרו את ההודעות בעצמן – וזאת מכוח החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שלפיו ניתן להטיל אחריות על “מזמין” בגין עוולות שבוצעו על ידי “קבלן עצמאי”, מקום שהמזמין אישרר או הרשה את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק.

“המבקשות, סמארט קלאב אחזקות בע”מ, לוטוקרד בע”מ וטוטוקרד 5 בע”מ, הן חברות פרטיות המספקות שירותים שונים בנוגע למשחקים והגרלות שעורכים מפעל הפיס והמועצה להסדר ההימורים בספורט. בשנת 2011 החברות התקשרו בהסכם למתן שירותי פרסום עם חברת או.אם.אס שיווק מקוון בע”מ, שמפעילה רשת של שותפים המכונה “קליק און”. יצוין כי מתיאור הדברים נראה כי ב”רשת שותפים” הכוונה לפלטפורמה המקשרת בין השותפים (Affiliates), שהם חברות וגורמים שעוסקים בקידום ופרסום במגוון זירות טכנולוגיות, ובין מפרסמים המעוניינים לפרסם את עסקיהם.

“לא חלף זמן רב ובחודש ספטמבר 2012 בתיה כהן הגישה בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד החברות, בטענה כי אלה שיגרו לתיבת הדואר האלקטרוני שלה חמש הודעות פרסומת שהזמינו אותה להשתתף בהגרלות לוטו וטוטו ללא עלות; ולדבריה משלוח ההודעות נעשה בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, התשמ”ב-1982. כהן טענה כי לא יכול להיות חולק שכל אחת מהחברות היא בגדר “מפרסם” כהגדרתו בחוק התקשורת. כך, משום ששמן של החברות הופיע בגוף ההודעות ובהינתן שלחיצה על הקישורית שצורפה להודעות הובילה לאתר של סמארט קלאב המפרסם את לוטוקרד וטוטוקרד. בקשת האישור הוגשה גם נגד חברת אימייליון בע”מ, שנמנית עם השותפים בקליק און, מאחר שלפי הנטען חלק מההודעות נשלחו באמצעותה; ויצוין כי יתר ההודעות נשלחו על ידי מדוורות אחרות שלא צורפו לבקשת האישור.

“במענה לבקשת האישור, החברות טענו כי ההודעות לא שוגרו על ידן אלא על ידי קליק און שעימה התקשרו בהסכם לקבלת שירותי פרסום בתחום האינטרנט – ולכן אין מקום להטיל עליהן אחריות בנושא. עוד לטענתן, החברות התקשרו עם קליק און רק לאחר שווידאו שהיא פועלת כדין, ולכל אורך ההתקשרות אף הבהירו שאין לשלוח ספאם מטעמן. ויודגש כי קליק און איננה צד לבקשת האישור. אימייליון מצידה טענה כי כהן נרשמה לרשימות תפוצה שונות, ומאחר שהיא מעולם לא ביקשה להפסיק לקבל הודעות שנשלחו לרשימות התפוצה הללו – הדבר מעיד על הסכמתה לקבל הודעות פרסומת. מכאן, לטענת אימייליון, שלא עומדת לכהן עילת תביעה אישית והיא אינה יכולה לייצג את הקבוצה שבשמה היא מתיימרת לפעול. עוד נטען כי ההודעות אינן נחשבות לספאם שכן מדובר בהצעה לשירות חינם, ובכל מקרה הן נשלחו בהתאם להוראות הדין.

“בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת האישור בהחלטה מיום 23.6.2016, וקבע כי מתקיימים התנאים לאישור תובענה כייצוגית נגד החברות ואימייליון בגין הפרת סעיפים מחוק התקשורת. נקבע כי כהן הוכיחה ברמה הלכאורית הנדרשת כי נשלחו אליה דברי פרסומת באופן המנוגד לסעיפים 30א(ב) ו-(ג) לחוק התקשורת – ובהקשר זה הודגש כי ההודעות עודדו הוצאת כספים מהמכותבים; כי אין חולק שכהן לא ביקשה כי יישלחו לה הודעות בעניין מועדוני לקוחות של טוטו או לוטו; כי היא לא רכשה מוצר או שירותים רלוונטיים; ואף לא הובהר לה שפרטים שמסרה ישמשו לצורך משלוח פרסומות אליה. בנקודה זו צוין כי אף אם כהן מסרה את פרטיה על מנת לקבל מידע ספציפי בנוגע לחיפוש עבודה או לימודים, כטענת אימייליון – הדבר איננו מאפשר לשלוח לה הודעות פרסומת בנושאים שאינם קשורים לכך. עוד נקבע כי הואיל וההודעות שנשלחו לכהן אינן נושאות את פרטי החברות כנדרש, על פניו נראה כי מדובר גם בהפרה של סעיף 30א(ה)(1) לחוק התקשורת, המפרט את המידע שנדרש לכלול בדבר פרסומת.

“בית המשפט הוסיף ודחה את טענת החברות כי אין להטיל עליהן אחריות בגין משלוח ההודעות, משום שהן לא נשלחו על ידן בפועל. נקבע כי מאחר שהחברות באות בגדרי ההגדרה “מפרסם” שבחוק התקשורת (“מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר […]”), אין בניסיונן להגביל את אחריותן בהסכם עם קליק און או בכך שהורו לה לכאורה שלא לפרסם את שירותיהן בניגוד לחוק, כדי לפטור אותן מאחריות בגין משלוח הספאם. בהתאם, נקבע כי לא עומדת לחברות ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין שלפיה מי שהתקשר בחוזה עם אחר על מנת שיבצע עבורו עבודה כלשהי, פטור מאחריות בגין נזקים שאירעו במהלך ביצוע אותה עבודה – שכן, לפי חוק התקשורת ניתן להטיל אחריות על מפרסם שהפר את הוראות החוק גם אם פעל באמצעות שלוח; וממילא לפי סעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת, חזקה על מי ששיגר דבר פרסומת בניגוד לחוק כי עשה כן ביודעין (להלן: חזקת הידיעה).

“החברות מיאנו להשלים עם החלטת האישור הראשונה, והגישו בקשת רשות ערעור בטענה כי לא היה מקום להשית עליהן אחריות בגין הודעות שכלל לא שוגרו על ידן, אלא על ידי השותפים בקליק און שעימה התקשרו במטרה לקבל שירותי פרסום. בקשת רשות הערעור נדונה כערעור, והערעור התקבל בהחלטה מיום 14.2.2017 (השופטת (כתוארה אז) א’ חיות; רע”א 7608/16 סמארט קלאב אחזקות בע”מ נ’ כהן. נקבע כי “שיגור” של דבר פרסומת הוא יסוד מיסודות העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת, ובהתאם ככלל לא ניתן להטיל אחריות אזרחית מכוחו של סעיף זה על מי שלא ביצע בעצמו פעולה של “שיגור”.”

בסיום ההחלטה של העליון, התיק הוחזר לדיון בבית-המשפט המחוזי להחלטה לגבי שאלה ספציפית. בהחלטה מיום 11.1.2018 בית המשפט המחוזי אישר פעם נוספת לנהל תובענה ייצוגית נגד החברות.

“[…] בהתייחס לנסיבות המקרה, נקבע כי אף שישנם מסמכים וראיות שמעידים לכאורה על כך שהחברות ביקשו להימנע ממשלוח דואר זבל, בפועל החברות התירו דיוור אלקטרוני וידעו שקליק און פועלת באמצעות רשת של שותפים – והעובדה שהן לא בדקו את השותפים בקליק און ולא ביקשו לחקור ולוודא כי אלה פועלים בהתאם לדין, מלמדת על עצימת עיניים מצד החברות בנוגע לדרכי הפעולה הפסולות של קליק און”.

בקשת הערעור שהוגשה כאמור לעליון נסובה סביב החלטת בית-המשפט המחוזי האחרונה.

בהכרעתה אומרת כבוד השופטת ברון כי “כפי שכבר צוין, בליבת הדיון ניצבת השאלה אם מי שהתקשר עם חברת פרסום בהסכם למתן שירותי פרסום, יש לראותו כאחראי למשלוח הודעות ספאם – אף שאלה לא שוגרו בפועל על ידו אלא על ידי חברת הפרסום (וייאמר כי השימוש במונח “חברת פרסום” הוא למען הנוחות בלבד, והכוונה היא לכל גורם שמספק שירותי קידום, שיווק או פרסום). המדובר בסוגיה עקרונית המצויה במפגש שבין דיני הספאם (spam) ובין דיני הנזיקין, שיכול שתתעורר הן בהליכים ייצוגיים הן בהליכים “רגילים” – ובתור שכזו היא בעלת חשיבות החורגת מעניינם של הצדדים לדיון.

“משאלה פני הדברים, במהלך הדיון שהתקיים לפנינו ובהסכמת כהן (המשיבה 1), הוחלט ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. לאחר שקילת טיעוני הצדדים, בכתב ובעל פה, אציע לחבריי לדחות את הערעור; והמשמעות היא שהתובענה הייצוגית תוסיף להתנהל גם נגד החברות.

“[…] סעיף 30א לחוק התקשורת, שתוקן בשנת 2008 (חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס’ 40), התשס”ח-2008) כולל שורה של הוראות שמטרתן, כפי שעולה מדברי ההסבר, ליתן מענה לתופעה הפסולה של הפצה המונית של הודעות פרסומת באמצעים אלקטרוניים לנמענים שלא נתנו את אישורם לכך ואינם חפצים בהן. הוראות אלה מגלמות שאיפה חברתית חדשה יחסית, שנולדה על רקע התפתחויות טכנולוגיות המאפשרות לשגר הודעות פרסומת בתפוצה רחבה ובעלות זניחה. ביסוד הוראות החוק, התפישה שמשלוח ספאם פוגע בפרטיות המשתמש, גורם לו למטרד, יוצר בעיות אבטחת מידע, מסייע להפצת וירוסים וכן מעמיס עלויות כלכליות מיותרות – בשל אובדן זמן והשקעת משאבים לסינון ומניעת הספאם.

“הנה כי כן, הוראות חוק התקשורת קובעות איסור על שליחת הודעת פרסומת לנמען שלא התיר זאת בכתב ומראש, למעט חריגים הנוגעים למאפייני הפנייה, לזהות השולח והנמען ולטיב מערכת היחסים שביניהם.

“[…]  בראי האיסור הכללי על משלוח ספאם והתכלית שבגינה נחקק חוק התקשורת, כאשר עסקינן ביחסים שבין מזמין וקבלן שירותי שיווק ופרסום, יש לצמצם את גדר המקרים שבהם יינתן פטור מאחריות נזיקית למזמין, וזאת על ידי מתן פרשנות רחבה ל”הרשאה או אשרור”, כך שיכללו גם הסכמה שבשתיקה. במובן זה, אני שותפה לעמדת בית המשפט המחוזי כי “לצורך חוק הספאם” יש לפרש את החריג שבסעיף 15(3) לפקודה באופן רחב.

“מסקנה זו מתחייבת מן מהתכלית ההרתעתית של החוק והשאיפה למגר את תופעת משלוח הספאם שהלכה וצברה תאוצה בשנים האחרונות, ומהווה מענה לחשש כי מזמינים יתקשרו עם מפרסמים על מנת “לעקוף” את האיסור על משלוח ספאם; ויש בכך גם משום הלימה להגדרה הרחבה שניתנה בחוק למונח “מפרסם”. הדבר אף עולה בקנה אחד עם שיקולי צדק והרתעה שעומדים בבסיס דיני הנזיקין. זאת בהיות המזמין הנהנה העיקרי ממשלוח הספאם ולפיכך מן הראוי כי יישא גם בתוצאותיו, במיוחד בהינתן שהדבר יוביל לפיזור הוגן ויעיל יותר של הנזק וכן מכיוון שבידי המזמין הכלים למנוע משלוח ספאם, בהיותו מי שרוכש את שירותי הפרסום.

“[…] נקודת המוצא, כפי שנקבע בהחלטת האישור השנייה, היא כי לא הוכח שהחברות הרשו או אישררו באופן מפורש לקליק און לשלוח ספאם. משאלה פני הדברים, הדיון מתמקד בשאלה אם ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי ניתנה הרשאה למשלוח ספאם, אף שזו לא ניתנה באופן מפורש – וכפי שכבר צוין, על מנת להשיב על שאלה זו יש לתת את הדעת לסוגית המודעות, קרי: אם החברות היו מודעות לכך שקליק און תשלח ספאם מטעמן. בענייננו, החברות התקשרו עם קליק און בהסכם למתן שירותי פרסום, בין היתר באמצעות דיוור ישיר, שמטרתו הייתה להגדיל את החשיפה של החברות ואת היקף הלקוחות הפוטנציאליים.

“[…] הגם שהחשש מפני משלוח ספאם היה ממשי ומסתבר, נראה כי החברות העדיפו לא לדעת הכיצד בכוונתן של השותפות בקליק און להשיג לקוחות חדשים, והסתפקו בהצהרה כללית כי השותפות ינהגו בהתאם לדין. דומה אם כן כי יש לראות בהתנהלותן משום עצימת עיניים כלפי העובדה המסתברת שעתיד להישלח ספאם מטעמן. עצימת העיניים מתחדדת במיוחד מקום שהחברות טענו כי הן ביקשו לשלוח הודעות רק לנמענים שהסכימו לכך, מבלי שהחברות ידעו להסביר אם וכיצד הדבר בכלל אפשרי, ובשים לב להצהרתן כי הן לא סיפקו לקליק און רשימה מעין זו. וייאמר כי גם אם ישנן דרכים לגיטימיות להשגת “לידים” שאינן נחשבות לספאם, החברות לא טענו וממילא לא הוכיחו בשלב זה כי בנסיבות המקרה ניתן היה להשיג את מטרות ההתקשרות מבלי לשלוח ספאם. הנה כי כן, הותרת אופן משלוח ההודעות עמום ועלום, מרמזת על כך שהחברות ידעו כי קליק און משגרת ספאם או עצמו עיניהן כלפי אפשרות זו – ובנסיבות המקרה נראה כי מדובר בהסכמה שבשתיקה למשלוח הספאם. וייאמר בהקשר זה, כי יקשה על החברות להישמע בטענה שהן ניסו למנוע את משלוח הספאם, שכן דומה שדרישתן כי הפרסום ייעשה בהתאם לדין הייתה “על הנייר” בלבד. ויודגש כי בהינתן השלב הדיוני שבו מצויה בקשת האישור, מדובר בקביעות לכאוריות בלבד.

“[…] זאת ועוד. העובדה שהחברות לא הציגו את ההסכם שנחתם בינן ובין קליק און אומרת דרשני ופועלת לחובת החברות. הוראות ההסכם יכולות היו ללמד על היחסים שבין החברות וקליק און, ולפזר ערפל בנוגע למהות ההתקשרות ושאלות הנוגעות לאופן ביצועו. משהסכם זה לא הוצג, לא זו בלבד שהגרסה של החברות כי הן וידאו שקליק און פועלת בהתאם לדין נעדרת תימוכין, אלא שיש בכך כדי לחזק את הרושם כי החברות היו מודעות לדרכי הפעולה האסורות של קליק און והעדיפו להתעלם מכך, על מנת שיוכלו ליהנות מתוצאות הספאם בלא לשאת באחריות למשלוח עצמו.

“לנוכח כל האמור, הוכח לכאורה כי החברות היו מודעות או למצער עצמו עיניהן כלפי העובדה שקליק און פועלת בניגוד לדין – ומשעה שהן לא ביצעו פעולות של ממש למניעת ההפרה, לא מן הנמנע כי יהא מקום לראותן כמי שהסכימו בשתיקה למעשה העוולה”.

בהמשך פסק הדין אומרת עוד השופטת ברון: “ומשהגענו עד הלום, מספר מילות סיכום. במסגרת התיק נדונה השאלה אימתי תוטל אחריות נזיקית על גורם שנשלחו בשמו הודעות ספאם אסורות, מקום שההודעות לא שוגרו על ידו בפועל אלא על ידי קבלן שעימו התקשר בהסכם. שאלה זו היא נגזרת ישירה של הקביעה כי “שיגור” הוא יסוד מיסודות העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת, ומכאן שהאחריות הישירה בגין משלוח ספאם מוטלת על הגורם המשגר; של הקביעה כי בנסיבות המקרה היחסים בין החברות לקליק און הן של “מזמין-קבלן עצמאי”; וכן של העובדה שלפי סעיף 15 לפקודת הנזיקין מי שהתקשר בחוזה עם קבלן לשם עשיית מעשה כלשהו – “לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה”, אלא בהתקיימות אחד מהחריגים המנויים בסעיף זה.

“[…] בהקשר זה הודגש כי הסכמה שבשתיקה נלמדת ממודעות המזמין לכך שיישלח ספאם מטעמו, כאשר גם עצימת עיניים כלפי אפשרות זו היא בגדר ידיעה. נמצאנו למדים, כי מקום שבו יוכח שמזמין היה מודע לכך שהקבלן שעימו התקשר לצורך מתן שירותי שיווק ופרסום פועל בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ולא ניסה למנוע זאת, לרבות אם “רק” עצם את עיניו – יראו במזמין כמי שהרשה או אישרר את מעשיו המזיקים של הקבלן והוא לא יוכל ליהנות עוד מן ההגנה שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין. מסקנה זו מתבקשת לנוכח התכליות של סעיף 30א לחוק התקשורת, בראשן השאיפה למגר את התופעה הפסולה של הפצה המונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות ומכבידות, ויש בה כדי ליתן מענה לחשש שגורמים מסחריים ינצלו לרעה את “דרישת השיגור” על מנת לעקוף את האיסור על משלוח ספאם.

“סוף דבר: התוצאה היא שהערעור נדחה. החברות (המבקשות) יישאו בהוצאותיה של כהן (המשיבה 1) בסך של 15,000 ש”ח.”