חברת YES הגישה לעליון בקשה לעיכוב ביצוע החלטת מחוזי ת”א בהליך תביעה (ובקשה לאשרה כייצוגית) מאז 9/2014

חברת די.בי.אס. שירותי לוויין (1998) בע”מ הגישה לבית-המשפט העליון בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית-המשפט המחוזי בתל אביב בהליך תביעה (ובקשה לאשרה כייצוגית) המתנהל מאז חודש ספטמבר 2019.

כבוד השופטת ענת ברון הורתה לשני התובעים בתובענה הייצוגית – טל רודד וגד בר אלי – להגיש את תגובתם לבקשה עד תחילת חודש אוגוסט הקרוב.

= = = = = = = = = = = = = = =

בהחלטה (המשתרעת על 41 עמודים) שנתן כבוד השופט רחמים כהן מבית-המשפט המחוזי בתל אביב יפו ב- 25 ביוני 2019 נאמר בין היתר:

■ “עניינה של בקשת האישור בטענה שהמשיבה, די. בי. אס. שירותי לוויין (1998) בע”מ, משגרת הודעות פרסומת למנוייה מבלי שקיבלה הסכמתם מראש, תוך הפרה של הוראות הדין, כללי הרישיון שלה ושל הסכם ההתקשרות שבינה לבין המנויים.

■ “המשיבה מספקת שידורי טלביזיה רב ערוציים למנוייה בישראל מכוח רישיון לשידורי טלביזיה באמצעות לוויין שהוענק לה על-פי חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ”ב – 1982. ההתקשרות בין YES לבין מנוייה מוסדרת בהסכם המפרט את תנאי ההתקשרות המאושר על-ידי המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין.

■ “בהסכם ההתקשרות הוסדרו הדרכים בהן יכולה YES לעשות שימוש לצורך משלוח הודעות למנוייה. אחת הדרכים למסירת הודעות למנויים היא הודעה אלקטרונית, המכונה גם ‘הודעת yes mail’, המופיעה על גבי מסך הטלביזיה של המנוי.

■ “מעת לעת, המשיבה שולחת הודעות yes mail לצורך קבלת עדכונים, מידע אישי בדבר תשלום וחשבוניות של המנוי, מידע בדבר שירותים, חידושים ומבצעים מטעם שירות הלקוחות של המשיבה, וכל מידע אחר, שהרגולטור מחייב את המשיבה להביא לידיעת המנויים.

■ “הודעת yes mail משוגרת באמצעות מערכות YES ומתקבלת בציוד הקצה של המנוי (ממיר). עם קליטתה של ההודעה בממיר, מופיע על גבי מסך הטלביזיה של המנוי בעת הצפייה סימן חיווי בצורת מעטפת דואר ועל גבי הממיר נדלקת נורית כתומה.

■ “[…] בין יתר ההודעות ששולחת המשיבה למנוייה, נשלחות הודעות הטבת שיתופי פעולה של YES עם גורמים מסחריים, במסגרתן מציעה המשיבה למנוייה את מרכולתם של גורמים מסחריים שונים המסובסדים על-ידי המשיבה ותוך מתן הטבה למנויים.

■ “על-פי הנטען בבקשת האישור, משלוח הודעות ההטבה באמצעות yes mail עולה כדי הפרה של ההסדר החקיקתי הקבוע בהוראות סעיף 30א לחוק התקשורת ונעשה בניגוד לרישיונה של YES ובניגוד להסכם ההתקשרות עם המנויים”.

■ בדיון ובהכרעה אומר השופט במחוזי בין היתר: “הצדדים חלוקים באשר לטיבן של הודעות ההטבה ולאופן בו על המשיבה לפעול עת היא שולחת הודעות כאלה. לטענת המבקשים, הודעות ההטבה הן דבר פרסומת ובתור שכאלה, שליחתן כפופה לתנאים הקבועים בחוק התקשורת. מנגד, המשיבה טוענת שאין לראות בהודעות כדבר פרסומת, אלא הטבה בלבד וככאלה כמו גם מאופן העברתן למנויים, חוק התקשורת אינו חל עליהן.

■ “[…] שורת הסכמים שהציג המבקשים מעדים על התקשרויות שבמסגרתן המשיבה מעניקה חשיפה ופרסום לשירותיהן או מוצריהם של גופים מסחריים שונים בפני מנוייה ובתמורה – אותם גופים מפרסמים את שירותי המשיבה. הסכמים אלו מעלים, כי פרסום ומתן ההטבות למנויים, נועדו, בין היתר, לשם קידום ענייניה, הרחבת קהל מנוייה ועסקיה של המשיבה והגדלת הכנסותיה. הסכמי שיתוף הפעולה, כמו גם ההטבות למנויי המשיבה, היו חלק ממהלכי השיווק של המשיבה ונועדו בכלל זה לשימור לקוחותיה.

■ “[…] אף אם הודעות ההטבה אכן כוללות הטבה למנויי המשיבה ואף אם המשיבה מסבסדת חלק מעלות אותן הטבות, הרי הטבות אלה לא נועדו לרווחתם של המנויים גרידא, כי אם לקידום ענייניה המסחריים של המשיבה וכחלק מהמאמץ לשמר את המנויים הקיימים ולגייס מנויים חדשים, במטרה להשיא את רווחיה. אף אם בהודות ששולחת המשיבה יש משום הטבה עם מנויי המשיבה, הדבר אינו שולל את האלמנט הפרסומי שבהן יש העידוד להוצאת כספים, בין אם לרכישת טלביזיה בין אם לרכישת חופשה וכיו”ב.

■ “נוסח ההודעות לצד אינדיקציות אחרות ובכלל זה הסכמי שיתוף הפעולה של המשיבה עם גורמים מסחריים שאותם היא מפרסמת, כמו גם העובדה, שהמשיבה היא חברה מסחרית הפועלת להשאת רווחים, מבססים במידה הנדרשת בשלב זה של הדיון, את המסקנה שישנה אפשרות סבירה לראות בהודעות ההטבה שנשלחו על-ידי המשיבה ‘דבר פרסומת’ בהתאם להגדרה הקבועה בחוק.

■ “[…] מערכת הודעות yes mail היא מערכת באמצעותה מקבלים מנויי המשיבה הודעות במסגרת העולם הוירטואלי. בעולם הממשי, המשיבה יכולה לשלוח למנוייה דברי דואר אשר שליחתם כרוכה בתשלום ואשר ככל שמנוי אינו חפץ בהם ורואה בהם ‘דואר זבל’, הוא יכול פשוט לזרוק אותם. תחת זאת, המשיבה בוחרת לשלוח הודעות מסוג זה במסגרת מערכת הודעות yes mail. מעבר לעובדה שהמנוי נחשף לפרסומת בניגוד לרצונו, , היא מטילה על המנוי את העלות של טיפול בדבר הפרסומת כחלק מניהול יתר הודעות yes mail שבמערכת ללא אפשרות מוקדמת לדעת אם מדובר בהודעות אותן הוא מעוניין לקרוא ואשר בגינן הוא ‘מוכן’ להפסיק את חוויית הצפייה שלו.

■ “[…] מעל לכל אלה יצויין כי בשים לב לדרישת המבקשים מהמשיבה לחדול ממשלוח הפרסומים, הרי שיש בכך משום הפרה של הוראות הדין. מרגע שביקשו המבקשים לחדול ממשלוח הודעות ההטבה, הרי שמדובר בספאם, והמשיבה אינה יכולה לתלות יהבה בקשיים טכניים וטכנולוגיים, באשר שליחתם באמצעי זה כפופה להוראות הדין, ונראה לכל הפחות ייתכן, שהמשיבה הייתה אדישה לאפשרות זו, והמשיבה לא הציגה הסכמה של המבקשים למשלוח הודעות של הטבת שירות כאמור.

■ “לאור האמור סבורני שהמבקשים השכילו לשכנע במידה הנדרשת בשלב זה, כי הגשמת התכליות שעמדו בבסיס חקיקת סעיף 30א לחוק התקשורת מחייבת את הכללת הודעות ההטבה בגדרו. הוצאת הודעות אלה מגדרי האיסור שקבע המחוקק, תיצור הבחנה מלאכותית ולא ראוייה, שאינה עולה בקנה אחד עם תכלית חוק התקשורת ועם הסטנדרטים אותם ביקש המחוקק להציב.

■ “[…] מהטעמים האמורים, די בתשתית שהניחו המבקשים על-מנת לקבוע שבקשת האישור מעוררת שאלות משפטיות של עובדה ומשפט המשותפות לכל חברי הקבוצה באשר למשלוח דברי פרסומת על-ידי המשיבה בניגוד לחוק התקשורת, ויש אפשרות סבירה ששאלות אלה תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה”.

■ עם קבלת בקשת האישור של התביעה כתובענה ייצוגית קבע השופט ב- 25.6.2019 כי YES תשלם לב”כ המשיבים שכר טירחה בגין טיפולם בתובענה עד שלב זה, בסך כולל של 50,000 ₪ בתוספת מע”מ.