העליון דחה של בקשת רשות ערעור של מד”א נגד משרד הבריאות לגבי מכרז בדיקות קורונה

במוצאי שבת (24.10.2020) דיווחתי בחלון המבזקים של אתר זה: העליון והמחוזי דחו הליכים משפטיים (נפרדים) שניהלה מד”א נגד משרד הבריאות בנושא בדיקות קורונה.

בהחלטה של כבוד השופטת ענת ברון מבית-המשפט העליון [בר”מ  6595/20] מ- 21 באוקטובר 2020 נאמר בין השאר:

“בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים מיום 17.9.2020 (כבוד השופטת ח’ מ’ לומפ, עת”מ 1931-09-20). בגדרי ההחלטה, נדחתה בקשת המבקשת למתן צו ביניים שישהה את הליכי מכרז פומבי מס’ 47/2020 להפעלת מערך ביצוע דגימות לאיתור נשאי נגיף הקורונה עבור משרד הבריאות, עד להכרעה בעתירה מינהלית שהגישה בנדון.

“המבקשת, אגודת מגן דוד אדום בישראל, היא גוף סטטוטורי שהוקם מכוח חוק מגן דוד אדום, התש”י-1950 והיא משמשת כארגון החירום הלאומי של מדינת ישראל. עם פרוץ מגפת הקורונה בישראל (בחודש פברואר 2020) הוטל על המבקשת לסייע למשיב בהתמודדות עם המגפה, בין היתר באמצעות נטילת דגימות מאזרחי ישראל לצורך בדיקות לנגיף הקורונה – זאת מכוח פטור ממכרז שניתן לה עד לעריכת מכרז בנושא.

“המכרז (כהגדרתו לעיל) פורסם ביום 28.7.2020; המועד האחרון להגשת שאלות הבהרה נקבע ליום 4.8.2020; והמועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 10.8.2020. מועדים אלה נדחו מספר פעמים, בין היתר לבקשת המבקשת, כך שבסופו של דבר המועד האחרון להגיש הצעות במכרז חל ביום 30.8.2020. בתקופה הרלוונטית המבקשת פנתה למשיב מספר פעמים בבקשות ושאלות הבהרה; אולם לבסוף לא הגישה הצעה במכרז – לדבריה בשל פגמים מהותיים שנפלו בו. ויצוין כי לדברי המבקשת היא פירטה את טענותיה ביחס למכרז במסגרת הפניות ששיגרה למשיב במהלך חודש אוגוסט 2020.

“ביום 1.9.2020, לאחר שתיבת ההצעות נסגרה, עתרה המבקשת לביטול המכרז ובד בבד צירפה בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי שיאסור על המשך הליכי המכרז. הבקשה למתן צו ארעי נדחתה בו ביום שבו הוגשה, ולאחר שנתקבלו תשובת המשיב ותגובה לתשובה, ניתנה ההחלטה שהורתה על דחיית הבקשה לצו ביניים – והיא שעומדת כאמור במוקד בקשת רשות הערעור שלפניי. בית-המשפט המחוזי קבע כי לא נראה לכאורה שנפל פגם בתנאי המכרז או בהתנהלות המשיב שמצדיק להתערב בשיקול הדעת הרחב הנתון לו בעניינים מעין אלה; ומכאן, ובלי שהדבר ילמד על תוצאתו הסופית של ההליך העיקרי, לא ניתן לומר שסיכויי העתירה גבוהים. נוסף על כך נקבע שמאזן הנוחות איננו נוטה לטובת המבקשת, מאחר שדחיית הבקשה עלולה להסב לה לכל היותר נזק בר כימות שניתן יהיה להגיש תביעה לפיצוי בגינו ככל שהמבקשת תזכה בעתירה, ובכל מקרה לא תהיה מניעה להשיב את המצב לקדמותו מאחר שמדובר במכרז למתן שירותים ולא להקמת תשתיות.

“לעומת זאת,  מן העבר השני עסקינן בנושא דחוף המצריך הסדרה, וכל עיכוב שלא לצורך בהליכי המכרז פוגע באינטרס הציבורי ובהתמודדות הטובה ביותר עם משבר הקורונה. בהקשר זה צוין כי יש קושי לבחון את טענות המבקשת בנסיבות שבהן היא כלל לא ניגשה למכרז; וכי לא ניתן להתעלם מן העובדה שלמבקשת אינטרס מובהק להותיר את המצב הקיים מכיוון שהיא המפעילה הנוכחית של שירות הבדיקות. עוד נאמר, כי טעם נוסף לדחיית הבקשה נעוץ בכך שזו הוגשה בשיהוי של ממש – רק לאחר שחלף המועד להגשת הצעות במכרז ונפתחה תיבת ההצעות.

“המבקשת עומדת על כך שיש להתערב בהחלטה. לעניין סיכויי העתירה נטען כי ההחלטה לוקה במישור ההנמקה, שכן בית-המשפט כלל לא נדרש לפגמים שהמבקשת הציגה בכל הנוגע למכרז, ודי בכך כדי לבטלה. המבקשת חוזרת בהקשר זה על כלל הליקויים שלטענתה דבקו במכרז; כאשר אחת מטענותיה העיקריות היא שהמכרז נוסח באופן עמום ואיננו כולל תנאי סף מינימליים שיבטיחו את איכות השירות שיסופק לאזרחי מדינת ישראל – והדבר נגוע בחוסר סבירות קיצוני ואף עולה כדי פגיעה בשוויון.

“כן נטען כי בית-המשפט שגה בקביעה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב משום שנדרשת הסדרה דחופה של הנושא, בפרט בהינתן התקופה הממושכת שחלפה מאז פרוץ המגפה ועד לפרסום המכרז על ידי המשיב. לדברי המבקשת, הותרת המצב על כנו לא תסב למשיב או לציבור נזק כלשהו, וזאת מאחר שהשירות יוסיף להיות מסופק על ידה בהתאם לתנאי ההתקשרות שנקבעו על ידי המשיב. לעומת זאת, דחיית הבקשה לצו ביניים נושאת בחובה נזק בלתי הפיך למבקשת – משום שאף אם העתירה תתקבל, המכרז החדש ככל שיתקיים יתנהל בתנאי תחרותיות נמוכה, בהיות עמדות הפתיחה של הצדדים ידועות וייתכן שאף ייחשף האומדן. בנקודה זו נטען כי שגה בית-המשפט בקביעתו כי הנזק מדחיית הבקשה ניתן לכימות והוא בר פיצוי, שכן המבקשת איננה מעוניינת בסעד כספי אלא באפשרות להשתתף במכרז שתנאיו ראויים והוגנים.

“ועוד נאמר בהקשר זה, כי בהינתן חשיבות שירות הבדיקות, ניכר כי הנזק באספקה לקויה של שירות זה הוא רב ממדים ונוגע לציבור בכללותו; וכי קיים אינטרס ציבורי שהמבקשת, ארגון ההצלה הלאומי של ישראל ובעל הניסיון בשירותים נושא המכרז, תוכל להשתתף בו. עוד בנוגע למאזן הנוחות, נטען כי מדובר במכרז מורכב יחסית שדורש גם הקמת תשתיות; ולכן שגה בית-המשפט בכך שלא לקח בחשבון את ההשלכות השליליות הטמונות בהעברת שירות הבדיקות מגורם אחד לאחר, ואת העלויות הכרוכות בכך”.

משרד הבריאות טען בתגובתו כי “ההחלטה לדחות את הבקשה לצו ביניים היא החלטה מתחייבת ונכונה, וממילא לא הונחה כל עילה להתערבות ערכאת הערעור. נטען כי טענות המבקשת ביחס לתנאי המכרז אינן מלמדות על פגם מינהלי המצדיק התערבות שיפוטית בשיקול הדעת הרחב הנתון לעורך המכרז; וכך גם טענותיה ביחס להתנהלות המכרז אינן מצדיקות את ביטולו. במישור מאזן הנוחות, נטען כי מכיוון שמדובר במכרז למתן שירותים אין הצדקה להקפאת הליכי המכרז; זאת משעה שהקפאה משמעותה, שהמבקשת שכלל לא התמודדה במכרז, תוסיף לספק את שירות הבדיקות במחיר גבוה משמעותית מזה שהוצע על ידי הזוכות במכרז.

“ועוד נאמר בהקשר זה, כי מדובר במכרז בעל חשיבות ודחיפות מן הדרגה הראשונה לבריאות הציבור, ולנוכח מצב החירום הלאומי קיימת חשיבות להכשיר ולמסד את מערך הבדיקות הלאומי להידבקות בנגיף הקורונה. המשיב מוסיף כי השיהוי שבו לקתה העתירה די בו כדי להביא לדחייתה על הסף, לא כל שכן את דחיית הבקשה לצו ביניים.

“להשלמת התמונה, המשיב עדכן בתגובתו כי ביום 8.9.2020 החליטה ועדת המכרזים שכל תשע ההצעות שהוגשו עומדות בתנאי הסף; וביום 22.9.2020 נבחרו שלושה מציעים כזוכים במכרז. עוד נמסר כי בשל הדחיפות, בכוונת המשיב לקדם את ההתקשרות מול שלושת הזוכים ללא דיחוי – תוך שהובהר כי ההתקשרות כפופה לתוצאות ההליכים המשפטיים שמתנהלים בנושא”.

בהכרעתה אומרת השופטת בין היתר כי “לאחר עיון בבקשה ובתגובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להידחות […] מעיון בהחלטה ניכר כי בית-המשפט המחוזי שקל את השיקולים הרלוונטיים ואיזן ביניהם כהלכה, ואין סיבה לשנות מן ההכרעה שהתקבלה; ויוער בהקשר זה, כי בניגוד לאופן הצגת הדברים בבקשה, ההחלטה איננה לוקה במישור ההנמקה”.

“מעבר לשיקולים שפורטו בהחלטה, סבורתני כי העובדה שלכתחילה ההתקשרות עם המבקשת נעשתה לתקופה מוגבלת עד לעריכת מכרז בעניין שירות הבדיקות, היא שיקול נוסף שיש בו כדי להטות את מאזן הנוחות לעבר דחיית הבקשה. זאת מאחר שלמבקשת היה ידוע שהיא מפעילה מערך שירותי בדיקות לפרק זמן שעשוי להיות קצר, והיה עליה לכלכל את צעדיה בהתאם.

“זאת ועוד. בהינתן שהמבקשת כלל לא הגישה מועמדות במכרז, לכאורה עיקר הנזק שלטענתה ייגרם לה כתוצאה מהעברת שירותי הבדיקות לגורם אחר, הוא נזק תיאורטי; שכן אף אם העתירה תתקבל, נראה שלכל היותר הדבר יוביל לביטול המכרז ולעריכת מכרז חדש – ורק אם המבקשת תגיש מועמדות במכרז החדש הנוסף ותזכה בו, הנזק הנטען יכול שיתממש. הנה כי כן, הרושם הוא שהבקשה לרשות ערעור אינה אלא ניסיון להותיר את אספקת שירותי הבדיקות בידי המבקשת בלא מכרז, ועם זאת לא ניתן להסכין; ויצוין בנקודה זו כי העובדה שהמבקשת לא הגישה הצעה במכרז למרות שלא הייתה מניעה עקרונית מצידה לעשות כן, כמו גם העיתוי שבו הוגשה העתירה, לאחר שנסגרה תיבת ההצעות – מחזקים את החשש שאלה אמנם פני הדברים. די באמור על מנת לדחות את הבקשה, ואינני נדרשת לסיכויי העתירה.

“סוף דבר, הבקשה לרשות ערעור נדחית, ועמה נדחית גם הבקשה למתן סעד זמני. המבקשת תישא בהוצאות המשיב בסך של 4,000 ש”ח.”