העליון דחה ערעור על פסק דין של מחוזי בו נתקבלה בחלקה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פרטנר; חייב את המערערים לשלם לפרטנר 10,000 ₪ שכ”ט

בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים דחה (18.11.2018) ערעור על פסק דין של מחוזי בו נתקבלה בחלקה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פרטנר וחייב את המערערים לשלם לפרטנר 10,000 ₪ שכ”ט.

המערערים בתיק זה [ע”א 578/17] הם בן ציון יבלינוביץ וראובן ר. דוידסון השקעות בע”מ. המשיבים לערעור הם פרטנר תקשורת בע”מ, היועץ המשפטי לממשלה, צבי ורד ורועי לוי.

מדובר בערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד בתיק ת”צ 012241-09-10 שניתן ביום 18.12.2016 על-ידי כבוד השופטת א’ שטמר בו נתקבלה בחלקה בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישו המערערים נגד המשיבה, חברת פרטנר.

כבוד השופט יצחק עמית (אליו הצטרפו כבוד השופטים עוזי פוגלמן ונעם סולברג) כותב בין היתר בפסק הדין:

■ “המערערים הגישו לבית-המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה (פרטנר), בטענה כי חוייבו בתשלום בגין צריכת שירותי תוכן שמעולם לא ביקשו.

■ “[…] פרטנר, בדומה ליתר חברות הסלולר, פועלת מכוח רישיון שהוענק לה על-ידי משרד התקשורת. על פי תנאי הרישיון, כפי שהיו בתוקף בתקופה הרלבנטית, פרטנר נדרשה לספק ללקוחותיה גם שירותי תוכן, והייתה רשאית לגבות עבור כך תשלום. בד בבד, הרישיון קבע כי פרטנר לא תאפשר אספקת שירות שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו. לצורך אספקת שירותי תוכן, התקשרה פרטנר עם ארבע חברות מתווכות המכונות ‘חברות תוכן’, ואלו התקשרו בתורן עם שורה ארוכה של ‘ספקי תוכן’ ספציפיים המעבירים ללקוח תכנים מסוגים שונים. שרשרת ההתקשרויות כללה אפוא את החוליות הבאות: פרטנר – חברת תוכן – ספק תוכן – לקוח.

■ “חיוב הלקוח בגין צריכת שירותי התוכן נעשתה באמצעות חיוב כרטיס האשראי של הלקוח או חשבון הבנק שלו, על פי הרשאה לחיוב חשבון שסיפק הלקוח לחברת הסלולר לצורך חיוב חשבון הטלפון הסלולרי שלו. דהיינו, גביית התשלום בגין צריכת שירותי תוכן, לא הצריכה את הלקוח להזין מחדש פרטי אשראי או פרטי חשבון, אלא נעשתה כחלק מחיובו של הלקוח בתשלומים השוטפים המועברים על ידו לחברת הסלולר.

■ “התמורה בגין צריכת שירותי התוכן התחלקה בין שלושת הגורמים המוזכרים: פרטנר, חברות התוכן וספקי התוכן, כאשר פרטנר קיבלה לידיה נתח של כ- 50%-30% מהסכומים שנגבו מהלקוחות בגין שירותים אלו. יצויין כי פרטנר עצמה לא הציגה בבית-משפט קמא את ההסכמים שנכרתו בינה לבין חברות התוכן, אולם המערערים שמו ידיהם על הסכמים שנכרתו בין פרטנר לבין שתי חברות תוכן. בהסכמים אלו נאמר במפורש כי על חברות התוכן לקבל “הסכמה מפורשת, בכתב או במענה קולי” או הסכמה “מפורשת ואקטיבית” של הלקוח […] במילים אחרות, בהסכמים שכרתה פרטנר עם חברות התוכן, דרשה פרטנר מהאחרונות לקבל הסכמה מפורשת של הלקוחות בטרם חיובם. עם זאת, פרטנר עצמה לא קיבלה את הסכמת הלקוח בטרם חיובו בגין צריכת שירותי התוכן, ונטען כי אף לא וידאה בזמן אמת שהסכמה שכזו אכן ניתנה. עוד יצויין, כי הסכמיה של פרטנר עם חברות התוכן כללו סעיף שיפוי, ולפיו התחייבו האחרונות לשפות את פרטנר אם זו תידרש לשלם סכום כלשהו בגין התנהלותן, לרבות בגין הפרת זכויות צד שלישי ככל שתהיה.

■ “[…] חשוב להבהיר כי בשנת 2011 (לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית), תוקנו רישיונות חברות הסלולר ונקבע כי חברות הסלולר הן הגורם היחיד הרשאי להנפיק קוד לצורך רישום הלקוח לקבלת שירות, אף אם הלקוח מזמין את השירות ישירות מספק השירות […] בכך בוטלה האפשרות לְסַפֵּק ללקוח תוכן ללא מעורבותה הישירה של חברת הסלולר. המצב שהוביל להגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית מושא ערעור זה בא אפוא על תיקונו, כך שהבקשה לאישור שלפנינו צופה פני עבר בלבד, הן במישור העובדתי והן במישור הנורמטיבי.

■ “[…] בבקשת האישור נטען על-ידי המערערים כי על המשיבה חלה חובה לוודא את דבר מתן הסכמתם המפורשת של חברי הקבוצה לקבלת שירותי תוכן כתנאי לחיובם בתשלום; וכי המשיבה אינה רשאית להעביר כספים לספקי התוכן ללא הצגת אסמכתא בדבר קיומה של הסכמה כאמור. המערערים תבעו להשיב לחברי הקבוצה את כל הכספים שנגבו מהם בגין שירותי תוכן שלא בהסכמתם ו/או שלא על דעתם, וכן לפצותם בגין עגמת הנפש שנגרמה להם.

■ “[…] הבקשה לאישור הוגשה לבית-המשפט המחוזי על-ידי ארבעה מבקשים, אולם בית-המשפט המחוזי נדרש לבחון לגופם רק עניינם של שניים מהם […] מתוך ארבעת המבקשים בבית-המשפט המחוזי נותרו אפוא שניים בלבד: המערער 1 (יבלינוביץ) והמערערת 2, ר’ דוידסון השקעות בע”מ, שעל שמה היה רשום קו הטלפון הרלבנטי. מטעמה של המערערת 2 העיד מר ראובן דוידסון, בעל השליטה בחברה.

■ “[…] דיון והכרעה: לאחר עיון בפסק דינו של בית-משפט קמא, בטענות הצדדים ובחומר הראיות, ולאחר שמיעת טענות הצדדים בעל פה, שוכנעתי כי אין מקום להתערבותנו וכי דין הערעור להידחות.

■ “[…] בפתח הדברים, למען חידוד השאלה הטעונה הכרעה בערעור שלפנינו, רצוי לשוב ולהבהיר מספר נקודות עליהן עמד בית-משפט קמא, שדומה כי אין עליהן חולק: ראשית, לפי הרישיון שניתן לפרטנר על-ידי משרד התקשורת, זו נדרשה לספק שירותי תוכן ללקוחותיה; שנית, פרטנר רשאית הייתה לעשות כן באמצעות ספק שירות חיצוני; שלישית, פרטנר רשאית הייתה לגבות מהלקוח תשלום בתמורה לכך; ורביעית, לצורך חיוב הלקוח בתשלום, נדרש הלקוח ליתן הסכמתו המפורשת לכך. כאמור, כל זאת על פי תנאי הרישיון שניתן לפרטנר על-ידי משרד התקשורת (בנוסחו בתקופה הרלבנטית), ואין הדבר שנוי במחלוקת.

■ “[…] בית-משפט קמא דחה את העמדה הגורסת כי היה על פרטנר לקבל את הסכמת הלקוחות בעצמה. זאת, בהינתן שבתקופה הרלבנטית לבקשת האישור, תנאי הרישיון לא חייבו אותה לעשות כן. אכן, התמונה המתקבלת היא כי בתקופה הרלבנטית שררה מידה מסוימת של חוסר בהירות בנוגע לטיב והיקף חובתן של חברות הסלולר בהקשר זה. דומה כי המצב האמור הוא שהוביל בסופו של דבר לתיקון רישיונן של חברות הסלולר על-ידי משרד התקשורת. כך גם משתמע מחילופי המכתבים בין משרד התקשורת לחברות הסלולר עובר לתיקון, המלמדים כי התיקון נועד לתת מענה לבעייתיות שהייתה קיימת בתנאי הרישיון דאז (ראו, למשל, מכתב מנכ”ל משרד התקשורת מיום 12.12.2010 למנכ”לים של חברות הסלולר, שנשלח בהמשך לשימוע שנערך להן בטרם תיקון הרישיונות – מוצג 49 לסיכומי המערערים בעמ’ 6).

■ “[…] בנוסף, המערערים העלו אי-אלו טענות נוספות במישור הדיוני בנוגע להתנהלותה של פרטנר בהליך בבית-משפט קמא (ביניהן טענות בנוגע לניסיון של פרטנר להסתיר מסמך, ולחזרתה של פרטנר מהסכמה להכריע בבקשה על בסיס בדיקת פוליגרף). אין בטענות אלה כדי להוביל לקבלת הערעור. עם זאת, אציין כי בית-משפט קמא אכן הביע תמיהה בנוגע למחלוקת שהתעוררה סביב גילוי מכתב מנכ”ל משרד התקשורת, בציינו כי היה על פרטנר להציג את המסמך בזמן אמת. בד  בבד, בית-המשפט קבע כי אין בתוכן המכתב כדי לאשש את טענת המערערים לגופן (פס’ 20 לפסק הדין). משמצויים אנו בשלב הערעור, ובהעדר קביעה של בית-משפט קמא בדבר ניסיון להסתיר את המכתב, לא אדרש לדברים לגופם. עם זאת, יש להבהיר כי תופעה של הסתרת מסמכים והתעלמות מבקשות גילוי, היא תופעה שלא ניתן להשלים עמה […] בית-משפט קמא היה ער להתנהלות סביב המסמך המדובר ולא ראה לייחס משקל לדברים, ובנסיבות דנן איני רואה להתערב בכך.

■ “[…] סוף דבר: כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, מסקנתו של בית-המשפט המחוזי בדין יסודה. משלא עלה בידי שלושה מבין ארבעת המבקשים לבסס את טענתם העובדתית שעמדה בבסיס בקשת האישור, ומשלא בוססה הטענה לקיומה של ‘שיטה’ שהמשיבה הייתה שותפה לה, נשמטה הקרקע תחת ניסיונם של המערערים להרחיב את בקשת האישור ביחס לכל הלקוחות שקיבלו שירותי תוכן מכלל ספקי התוכן, ולא הורם הנטל להוכיח כי נתמלאו הדרישות המנויות בחוק תובענות ייצוגיות. בנסיבות אלו, צדק בית-משפט קמא בכך שנמנע מלאשר את בקשת האישור במתכונתה המקורית ‘הכוללנית’, ואין בטענות המערערים שהועלו בערעור דנן כדי להצדיק את התערבותנו במסקנתו זו. אשר על כן, הערעור נדחה.  המערערים ישאו בשכר טרחת עורכי דינה של המשיבה בסך 10,000 ₪.”