העליון דחה היום (22.5) עתירה של פרטנר נגד שר ומנכ”ל משרד התקשורת ונגד חברת גולן טלקום: “אין מקום להתערב בהחלטתו של משרד התקשורת להשיב לגולן את אגרת התדרים”

כפי שדיווחתי מוקדם יותר היום בחלון המבזקים של האתר, בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק דחה (22.5.2018) עתירה של חברת פרטנר תקשורת [בג”ץ 8205/17] למתן צו על תנאי נגד שר ומנכ”ל משרד התקשורת ונגד חברת גולן טלקום. בהרכב ישבו כבוד השופטים יצחק עמית, דפנה ברק-ארז [שגם כתבה את פס”ד] וג’ורג’ קרא. בין היתר נאמר בפסק הדין:

■ “האם היה מקום לסייג את זכאותה של חברת סלולר לקבל החזר אגרה על-פי ההסדר הרגולטורי שחל עליה, בשל כך שהפרה על-פי הנטען חלק מתנאי הרישיון שלה? זו השאלה שהתעוררה בעתירה שבפנינו, אשר הוגשה על-ידי מתחרה עסקית של החברה הזכאית לקבל את כספי האגרה.

■ “העתירה שבפנינו היא דוגמה מובהקת להתחזקות הפן הרגולטורי בפעולתן של הרשויות. פעילויות כלכליות רחבות היקף מבוצעות כיום על-ידי גורמים מסחריים המתחרים זה בזה בחסותה של ‘מטריה רגולטורית’. מעת לעת, מגיעים אל סיפם של בתי המשפט הליכים שנסבים על תכניו של ההסדר הרגולטורי, כמו גם על התחרות שמתקיימת בחסותו.

■ “… מקורה של העתירה דנן בהסדרתו של שוק הסלולר בישראל, ובאופן ספציפי בניסיונות של הרגולטור בתחום – משרד התקשורת – להגביר בו את התחרות. העותרת, חברת פרטנר תקשורת בע”מ היא חברת תקשורת המעניקה למנוייה שירותים סלולריים על-פי רישיון כללי למתן שירותי רט”ן (רדיו-טלפון נייד) בישראל. עתירתה נסבה על היבטים הנוגעים לעמידה בתנאי הרישיון של אחת ממתחרותיה, חברת גולן טלקום בע”מ. מלבד גולן, העתירה מכוונת גם כנגד שר התקשורת ומנכ”ל משרד התקשורת, המשיבים 2-1, שהם בעלי סמכויות שעניינן מתן רישיונות בתחום התקשורת, ובכלל זה אמונים על האכיפה והפיקוח על בעלי הרישיונות.

■ “בשנת 2010 ערך משרד התקשורת מכרז שכותרתו “רישיון משולב למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט”ן) בישראל – הרחבת רישיון קיים והענקת רישיון חדש”. המכרז נועד להגביר את התחרות בשוק הסלולר ולעודד מפעילי סלולר חדשים לחדור למגזר הפרטי. במכרז נקבע כי על מנת לממש וליישם את הרישיונות שיינתנו מכוחו תידרש הקצאת תדרים מתאימה לפי פקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], התשל”ב – 1972, וכי זו תהיה כרוכה בתשלום אגרת תדרים לפי חלק ג’ בתוספת לתקנות הטלגרף האלחוטי (רישיונות, תעודות ואגרות), התשמ”ז – 1987. להשלמת התמונה יצויין כי הוראות המכרז אפשרו להגיש כתב ערבות בהתאם לגובה דמי הרישיון שהוצעו במכרז, כחלופה לתשלום מידי של דמי הרישיון. בהמשך לכך, נקבע במכרז מנגנון רב-שלבי המקנה לזוכה בו הפחתה בדמי הרישיון או דמי הערבות, בהתאם לנתח השוק שיצבור במגזר הפרטי.

■ “בחודש אפריל 2011 הסתיימו הליכי המכרז. לגולן, אשר הייתה אחת הזוכות בו, הוענק רישיון רט”ן והוקצו לה תדרים לשם מתן השירותים למנוייה. בגין כך נדרשה גולן לשאת בתשלום אגרת תדרים לפי תקנות הטלגרף בשיעור של כ-57.6 מיליון שקלים עבור חמש שנות פעילותה הראשונות.

■ “ביום 5.2.2014 תוקנו תקנות הטלגרף ונקבע בהן מנגנון החזר של אגרת התדרים לזוכה במכרז על בסיס נתח השוק שתצבור במגזר הפרטי בתום שתי תקופות שנקבעו (הוראות תקנות הטלגרף האלחוטי (רישיונות, תעודות ואגרות) (הוראת שעה), התשע”ד – 2014. כך, נקבע כי ההחזר יהיה בשיעור של שביעית מסכום האגרה כנגד כל 1% נתח שוק שייצבר במגזר הפרטי. תקנות הוראת השעה התבססו על המלצתה של ועדת המכרזים הבין-משרדית לשר התקשורת, המלצה שתאמה הוראות שנכללו במכרז וכן מנגנונים אחרים שנקבעו בו וכוונו כולם למתן תמריצים לחברות המפעילות להגדיל את נתח השוק שלהן במגזר הפרטי (כדוגמת המנגנון של הפחתת דמי הערבות).

■ “… בראשית שנת 2014 חל המועד הראשון לבדיקת נתח השוק של גולן, לאחר שחלפו שנתיים מתחילת פעילותה. במועד זה צברה גולן נתח שוק בשיעור שעלה על 7%, מה שהקנה לה זכאות להחזר מלא של אגרת התדרים בהתאם לתקנות הוראת השעה. לפיכך, ביום 31.3.2014 הושב לה סכום בסך של כ- 11.5 מיליון שקלים עבור אגרת התדרים ששילמה בגין שנות הפעילות 2013-2012. יצויין כי נתח השוק שצברה גולן הקנה לה גם זכאות להפחתה בגובה הערבות שהפקידה חלף דמי רישיון, ובהתאם לכך הופחתה ערבות זו בסכום של 270 מיליון שקלים.

■ “בהמשך, משהגיע המועד השני לבדיקת נתח השוק של גולן, פנתה האחרונה למשרד התקשורת בדרישה לקבל החזר של אגרת התדרים ששולמה על ידה עבור השנים 2016-2014, בהתחשב בכך שגם במועד זה התקיים התנאי של נתח שוק בשיעור של 7%. מנגד, פנתה פרטנר למשרד התקשורת והעלתה טענות כנגד השבתה של אגרת התדרים, וזאת משום שלטענתה גולן הפרה חלק מתנאי הרישיון שנקבעו לה.

■ “באופן יותר ספציפי, פרטנר טענה כי גולן לא קיימה את המוטל עליה על-פי תנאי רישיונה בכל הנוגע לפריסת תשתיות, ולמעשה הצליחה לעמוד ביעדים הנדרשים לקבלת החזר אגרת התדרים בשל כך שהפרה דרישות רגולטוריות שכוונו כלפיה. להשלמת התמונה יצויין כי טענות אלה של פרטנר עמדו במוקד עתירה קודמת שהוגשה על ידה, אשר נמחקה בסופו של דבר בהסכמה בשים לב לכך שננקטו נגד גולן הליכים מינהליים המכוונים לחילוט חלק מכספי הערבות שהפקידה [בג”ץ 9034/15 פרטנר תקשורת בע”מ’ נ’ מדינת ישראל – שר התקשורת (17.9.2017)]. הלכה למעשה, שר התקשורת הורה על חילוט של כ- 28 מיליון שקלים מתוך כספי הערבות שהפקידה גולן לשם הבטחת מילוי התנאים הרגולטוריים. עוד יצויין כי כנגד החלטת החילוט הוגשה עתירה גם מטעמה של גולן, אשר עודנה תלויה ועומדת בבית-משפט זה [בג”ץ 7464/17].

■ “ביום 11.9.2017 הודיע משרד התקשורת על החלטתו להשיב לגולן את אגרת התדרים ששולמה על ידה בגין השנים 2016-2014, בסך של כ- 46 מיליון שקלים. בו ביום השיב מנכ”ל משרד התקשורת לפנייתה של פרטנר והודיע לה כי לא מצא עילה להימנע מהשבתה של אגרת התדרים לגולן. בעיקרו של דבר, עמדתו של משרד התקשורת, כפי שעלתה מהמכתב, היא כי המסלול הנכון לטיפול בהפרות הרגולטוריות שביצעה גולן הוא חילוט מתאים מתוך כספי הערבות שהפקידה, להבדיל מסיוג הזכאות הסטטוטורית להחזר של כספי אגרת התדרים. עוד הובהר במכתב, כי לשיטת משרד התקשורת החזר כספי אגרת התדרים עולה בקנה אחד עם תקנות הוראת השעה ועם תכליתו של המכרז – הגברת התחרות במגזר הפרטי בשוק הסלולר.

■ “על החלטה זו של משרד התקשורת – שלא לסייג את זכאותה של גולן לקבל החזר של אגרת התדרים – נסבה העתירה שבפנינו.  יצויין עוד כי ביום 18.9.2017 בוצע החזר אגרת התדרים לחשבונה של גולן. כן יוער כי בחודש ינואר 2017 רכשה חברת אלקטרה מוצרי צריכה בע”מ את גולן, ונחתם הסכם שיתוף רשתות בין אלקטרה לבין חברת סלקום ישראל בע”מ. בעקבות החתימה על הסכם שיתוף הרשתות, עומדת כיום גולן בתנאי רישיונה בכל הנוגע לפריסת תשתיות.

■ “… דיון והכרעה: בפתח הדברים – נקדים ונאמר את המובן מאליו: פרטנר הגישה את עתירתה זו בשם ההגנה על האינטרס המסחרי התחרותי שלה. בניגוד לנטען על-ידי גולן, אין בכך פגם. בית-משפט זה הכיר כבר לפני שנים רבות בזכות העמידה של המתחרה העסקי כאשר הוא מבקש לבטל החלטה של רשות המיטיבה עם מתחרהו, לטענתו שלא כדין … אף לא התרשמתי כי הגשת העתירה הייתה נגועה בשיהוי. מכל מקום, כפי שיוסבר להלן, לגוף הדברים אני סבורה שדין העתירה להידחות.

■ “… עלינו לבחון האם תקנות הוראת השעה הסמיכו את משרד התקשורת לסייג את זכאותה של גולן (או של בעל רישיון אחר) להחזר של אגרת התדרים על יסוד תנאים נוספים או משתמעים, כפי שטוענת פרטנר. כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי התשובה לכך היא בשלילה, וזאת בהתחשב בלשון התקנות ובתכליתן. על כך אבקש להוסיף כי תוצאה זו אף מתיישבת עם שיקולים רחבים יותר הנוגעים להסדר הרגולטורי שבפנינו.

■ “… התקנות נוקטות לשון זכאות הכפופה לקיום תנאי יחיד וברור – צבירת נתח שוק. לשון זו אינה מסויגת בתנאים נוספים.

■ “… על פני הדברים, יש משמעות רבה לשאלה האם הסמכות לסייג את הזכאות להחזר של אגרת התדרים, ככל שהייתה קיימת, הייתה ניתנת למנכ”ל משרד התקשורת, לגורם מקצועי אחר בו או לשר עצמו. חשוב להבהיר כי זו אינה שאלה טכנית בלבד, שכן יש לה השלכות על היבטים מהותיים כדוגמת קיומה של זכות השגה (מה שאינו אפשרי למשל אילו הסמכות הנטענת הייתה נתונה לשר).

■ “… תקנות הוראת השעה נועדו למטרה האמורה – ולא למטרה אחרת, רחבה יותר, כגון הקמת תשתיות או ניצול יעיל של תדרים, כפי שמבקשת פרטנר לטעון. מטרות אלה, כפי שציינו אף המשיבים, הן חשובות ביותר כשלעצמן – והסדרים אחרים במרחב הרגולטורי בשוק התקשורת נועדו להגשמתם.

■ “… הלכה למעשה, הגישה הפרשנית המוצעת על-ידי פרטנר עלולה להוביל למצב שבו כל החלטה על החזר אגרה תהיה מלווה בבדיקות מורכבות ואף להתדיינויות שיעסקו בשאלה של פעולת בעל הרישיון “כדין”. כאשר אלה הם פני הדברים, עלול להיפגע התמריץ הרגולטורי שלשמו הותקנו התקנות.

■ “… איזון והרמוניה פנימית של ההסדר הרגולטורי – המסקנה לפיה ההחלטה להחזיר לגולן את אגרת התדרים התקבלה כדין נתמכת לא רק בשיקולים עקרוניים או לשוניים. היא קשורה באופן הדוק אף בהיבטים הנוגעים להסדר הרגולטורי הרלבנטי … במישור האכיפתי, על משרד התקשורת להפעיל סנקציות מתאימות כאשר הוא מוצא שאחת המפעילות בשוק הפרה את כללי הרישיון שלה.

■ “… ואכן, כפי שצוין – לא אלמן ישראל. הפרות רגולטוריות כדוגמת זו שביצעה גולן יכולות להיענות בתגובה ממשית בדמותו של חילוט ערבות משמעותי. השיטה המוצעת על-ידי פרטנר מוסיפה לכאורה סנקציה נוספת לצדו של החילוט, באופן שעלול להוביל לכאורה למצב של סנקציה כפולה המוטלת על המפעיל. כפי שכבר הודגש, מעבר לקושי שהדבר מעורר במישור של שיקולי הוגנות, יש בכך גם חתירה תחת התכלית של חיזוק שחקנים שונים בשוק על מנת לשמור על האינטרס הציבורי שבקידום התחרות.

■ “… המסקנה המתקבלת מכל האמור היא שאין מקום להתערב בהחלטתו של משרד התקשורת להשיב לגולן את אגרת התדרים, בהתאם למנגנון הקבוע בתקנות הוראת השעה. זאת, מבלי לנקוט עמדה בכל הנוגע לחילוט הערבות – עניין שעליו נסבה כאמור עתירה נפרדת התלויה ועומדת בבית-משפט זה. כפי שהובהר, הסוגיה של החזר אגרת התדרים בהתאם לתקנות הוראת השעה – לחוד, וסוגיית ההפרות הרגולטוריות והמענה הראוי להן – לחוד.

■ “סוף דבר: העתירה נדחית. פרטנר תישא בהוצאות המשיבים בסך 25,000 שקלים ובהוצאותיה של גולן בסך 25,000 שקלים”.

*** פורסם לראשונה בחלון המבזקים של אתר זה היום בשעה 15:08.