העליון אימץ החלטת מחוזי לגבי תמ”א 36א’ (העוסקת ב’מתקני שידור קטנים וזעירים’) למרות סתירה בין פסיקות נפרדות של שני שופטים מחוזיים

בית-המשפט העליון אימץ החלטת בית-משפט מחוזי לגבי תמ”א 36א’ (העוסקת ב’מתקני שידור קטנים וזעירים’) למרות סתירה בפסיקות נפרדות של שני שופטים מחוזיים. בשל העובדה שהייתה סתירה בין הפסיקות החליט העליון שלא לחייב בהוצאות את המערערים שערעורם נדחה.

הערעור הוגש ע”י ד”ר גלה ידגר ושרגא וייצמן נגד ועדת ערר לתכנון ובניה מחוז חיפה והועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, נגד שלוש חברות התקשורת פלאפון תקשורת, סלקום ישראל ופרטנר תקשורת ונוספים.

כבוד השופט נעם סולברג כתב בין היתר בפסק הדין [עע”מ  4113/18] שניתן ב- 11 באוגוסט 2020 [ועימו ישבו בהרכב כבוד השופטים מנחם מזוז וג’ורג’ קרא]:

“המשיבות 5-3 הן חברות למתן שירותי תקשורת וסלולר. ביום 29.5.2013 הגישו החברות למשיבה 2, הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מחוז חיפה, בקשה למתן היתר בנייה להקמת מתקן שידור סלולרי, בהתאם להוראות תמ”א 36א’. על מנת שיהיו הדברים ברורים, ובטרם תפורט השתלשלות העניינים עד הנה, יש להקדים ולהבהיר, בקליפת אגוז, מהי תמ”א 36א’.

“תמ”א 36א’ עוסקת ב’מתקני שידור קטנים וזעירים’. סעיף 7 לתמ”א מגדיר מהו ‘מתקן שידור קטן’ ומהו ‘מתקן שידור זעיר’: ‘מתקן שידור קטן’, הוא “מיתקן הנכלל באחד מסוגי המתקנים המפורטים בטבלאות מספר 1 ו-2 למעט מיתקן שידור זעיר”; ‘מתקן שידור זעיר’, הוא “סוג מיתקן מהמתקנים המפורטים בטבלה מספר 1”. הטבלאות האמורות, מפרטות מהם טווחי הבטיחות המוערכים להגנה מפני השפעות קרינה של מתקני שידור על בריאות הציבור (טבלה מס’ 1), ועל תחמושת, מכשור אלקטרוני רפואי ותעשייה תהליכית (טבלה מס’ 2).

“ענייננו בטבלה מס’ 1, העוסקת בהגנה על בריאות הציבור, ובאופן ספציפי בחלק העוסק במתקני שידור ל’שירותים סלולריים’. בחלק זה מפרטת הטבלה על 10 מתקני שידור, המובחנים זה מזה בהתאם לפרמטרים טכניים שונים.

“החברות הגישו, כאמור, בקשה להיתר בנייה בהתאם לתמ”א 36א’, וצירפו לשם כך את האישורים הנדרשים – מצה”ל, מרשות התעופה האזרחית, ומהממונה על בטיחות הקרינה במשרד להגנת הסביבה. בימים 30-29.5.2014 פורסמה הבקשה להתנגדויות הציבור; התנגדויות הוגשו, בין היתר על-ידי המערערים. ביום 29.9.2014 קיימה הוועדה דיון בהתנגדויות, ובסופו הוחלט לדחותן, ולאשר את הבקשה להיתר בכפוף לתנאים. ביום 14.2.2016, לאחר מספר התדיינויות נוספות, הוצא היתר בנייה למתקן.

“ביום 19.6.2016 הגישו המערערים ערר נגד החלטת הוועדה המקומית למשיבה 1, ועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז חיפה.  לטענתם, הוועדה המקומית לא היתה רשאית ליתן היתר להקמת מתקן השידור, שכן הוראות תמ”א 36א’ חלות רק על מתקנים סלולריים שהם בגדר ‘מתקני שידור קטנים וזעירים’, המפורטים בטבלה מס’ 1, בעוד שמתקן השידור אותו מבקשות החברות להציב פועל בשיטות ובעוצמות שידור שאינן מנויות בטבלה. עוד טענו המערערים, כי בהתאם להוראות התמ”א לא ניתן להקים מתקן שידור על קרקע שאינה משמשת ל’דרך’, במובנה הסטטוטורי; חלקת המקרקעין המיועדת להקמת המתקן, כך לדבריהם, אינה משמשת ‘דרך’ במובן זה. בהחלטתה מיום 20.2.2017 דחתה ועדת הערר את טענות המערערים”.

“[…] נגד החלטת ועדת הערר עתרו המערערים לבית-המשפט המחוזי, בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים (עת”מ 66965-03-17). ביום 12.4.2018 דחה בית-המשפט לעניינים מנהליים (השופט שמואל מנדלבום) את העתירה, וקבע כי אין לקבל את טענות העותרים באשר לפרשנות הוראות התמ”א. נקבע, כי אם תתקבל פרשנות העותרים, אזי משמעות הדבר היא “שלא ניתן להוציא כיום בישראל היתר בנייה להקמת מתקן שידור סלולרי, גם אם אותו מתקן קיבל את כל האישורים החוקיים והמקצועיים הנדרשים לרבות אישור הממונה […] תוצאה שכזו אינה מתחייבת מלשונן של הוראות תמ”א 36א’, והיא מנוגדת הן לתכלית התכנונית והסטטוטורית שהובילה להכנתה ואישורה של תמ”א 36א’, והן לעקרונות חקיקתיים כללים הנוגעים לתכניות מתאר”.

“[…] להשלמת התמונה יצוין, כי עתירה דומה לזו שהגישו המערערים, הוגשה במקביל על-ידי עותרים אחרים, אף היא לבית-המשפט המחוזי בחיפה (עת”מ 15057-11-16). בעוד הערעור דנן תלוי ועומד, ניתן פסק דין בעתירה, ובו הגיע בית-המשפט (השופטת ברכה בר-זיו) למסקנות הפוכות מאלו שאליהן הגיע השופט מנדלבום בפסק הדין מושא הערעור שלפנינו. בפסק הדין ציינה השופטת בר-זיו, כי היא ערה לקיומו של ערעור זה, אולם מאחר שמסקנותיה שונות, סברה כי ראוי להעמיד לפני בית-משפט זה את שתי חוות הדעת הסותרות.

“על פסק הדין הוגשו שני ערעורים (עע”ם 8418/18 ועע”ם 8490/18), אשר היו אמורים להישמע יחד עם הערעור דנן. בסופו של דבר נדחה הדיון בערעורים אלו, בשל אי-התייצבות אחד מב”כ הצדדים (ראו החלטתנו מיום 9.8.2020).

“עיינו בטענות הצדדים שבכתב, שמענו את טענותיהם בעל-פה, בדיון שהתקיים לפנינו. מקובלת עלינו מסקנת ועדת הערר, ובעקבותיה מסקנת בית-המשפט לעניינים מנהליים, כי אין לקבל את פרשנותם המצמצמת של המערערים להוראות תמ”א 36א’. כך עולה מלשון התמ”א (שעוסקת בסוגים שונים של מתקני שידור, ומבהירה כי הטבלאות המופיעות בה אינן אלא ‘כלי עזר’), כך מתחייב מתכליתה – “פישוט וייעול הליכי הקמתם של מתקני שידור סלולריים בכל רחבי המדינה, תוך מניעת מפגעי קרינה ומזעור הפגיעה באיכות הסביבה ובנוף” (פסקה 72 לפסק הדין). הפרשנות המוצעת על-ידי המערערים, משמעה עצירה מוחלטת של הקמת מתקני שידור סלולריים, בהעדר הצדקה עניינית, והגם שאינם יוצרים סיכון מוגבר לבריאות הציבור; אדרבה (כמפורט בפסקה 87 לפסק הדין). צדק אפוא בית-המשפט לעניינים מנהליים, בקובעו כי “מאופייה הכוללני של תמ”א 36א’ ומתכליתה ליצור הסדר אחיד ויעיל, מתחייבת ראייה משפטית פרשנית לפיה יש ליצוק תוכן ומשמעות להוראות התוכנית באופן שיאפשר עשיית שימוש בתוכנית, לאורך שנים, וגם נוכח שינויים טכנולוגיים מהותיים שיחולו בשוק הסלולר” (פסקה 76 לפסק הדין).

“הנה כי כן: לשון, תכלית, וגם קורטוב של שכל ישר, מורים כולם כי דין הפרשנות המוצעת על-ידי המערערים – להידחות.

“[…] סוף דבר: בהתאם לסמכותנו שלפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, החלטנו לדחות את הערעור. לפנים משורת הדין, ובשל קיומה של פסיקה סותרת (כאמור לעיל), החלטנו שלא לעשות צו להוצאות.

“ובשולי הדברים: גם אם הטבלאות אינן אלא כלי-עזר, מן הראוי לעדכנן, ויפה שעה אחת קודם”.