בית-המשפט דחה תביעה של סלקום וחברה גרמנית נגד תאגיד המים מי אשקלון לגבי הליכי מכרז [מדי מים הניתנים לקריאה מרחוק, שהיקפו כ- 7 מיליון ₪] ומתנהל עתה; חוייבו לשלם לתאגיד 35,000 ₪ הוצאות

בית-המשפט המחוזי בבאר שבע דחה תביעה של סלקום ישראל והחברה הגרמנית ZENNER International GmbH נגד מי אשקלון תאגיד המים והביוב האיזורי לגבי הליכי מכרז המתנהל עתה ע”י התאגיד וחייב את שתי העותרות לשלם לתאגיד 35,000 ₪ הוצאות משפט.

כבוד השופט יעל ייטב כותבת בין היתר בפסק הדין [ה”פ 74686-07-19]:

“תביעה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה, שבגדרה עתרו המבקשות לביטול שניים מתנאי הסך שנקבעו במכרז, על-מנת שיהיה באפשרותן לעמוד בתנאי הסף ולהגיש הצעה במסגרת המכרז.

“בד בבד עם הגשת המרצת הפתיחה הוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד. ביום 31.7.2019 ניתן ע”י כבוד השופט יעקב פרסקי, צו ארעי לעיכוב הפעולות שתוכננו לביצוע המכרז, החל מתום המועד לקבלת הצעות, הוא יום 5.8.2019, לרבות צו האוסר על פתיחת תיבת ההצעות או על קבלת החלטה הנוגעת למכרז מהשלב שלאחר תום המועד להגשת ההצעות.

“עפ”י האמור בתצהיר שצורף להמרצת הפתיחה, מבקשת 1 (סלקום) היא החברה הסלולרית הגדולה בישראל, המספקת שירותי תקשורת העומדים בתקנים בינלאומיים, והעוסקת גם בתחום ‘האינטרנט של הדברים’ [Internet of Things, IoT]. מבקשת 2 (זנר) היא חברה בינלאומית מגרמניה, הפעילה מאז שנת 1903 בלמעלה מ- 90 שווקים ברחבי העולם, בעלת כ- 40 חברות בנות ייעודיות. זנר היא אחת מיצרני המדידה הגדולים והמובילים בעולם, ובפרט מדי מים ומערכות קריאה מרחוק (קר”מ). בתצהיר פורט כי לזנר ולסלקום קשרים מסחריים, שטיבם לא פורט.

ב- 7 ביוני 2019 פירסם תאגיד מי אשקלון מכרז פומבי מס’ 6/19 לאספקה והתקנה של מדי מים הניתנים לקריאה מרחוק, בערים נתיבות, אשקלון ושדרות. בהוראות המכרז נכללה שורה של תנאי סף וביניהם שני תנאים שהם נושא המחלוקת בין העותרות לבין המשיבה.

ב- 23 ביוני 2019 התקיים סיור קבלנים בו נטלו חלק חמישה משתתפים ובהם נציגי חברת סלקום. ב- 2 ביולי 2019 הגישה חברת סלקום שאלות הבהרה למכרז ובין היתר ביקשה שינוי תנאי הסף לגבי אותם שני תנאים. תשעה ימים לאחר מכן השיב התאגיד לסלקום ובתשובה נדחתה בקשת סלקום לשינוי תנאי הסף.

ב- 18 ביולי 2019 שלחה סלקום לתאגיד מכתב דרישה בו העלתה טענותיה לגבי תנאי הסף. שבעה ימים לאחר מכן דחה התאגיד את הדרישה וביום 30 ביולי הגישו התובעות את בקשותיהן לבית-המשפט.

ביום 5 באוגוסט הסתיים המועד להגשת ההצעות. עד מועד זה הוגשו שלוש הצעות אך בשל הוראת הצו הארעי טרם נפתחו ההצעות וטרם נדונו.

השופטת אומרת כי “המחלוקת בין הצדדים מתמקדים בעיקרה בשלושה תנאים שנקבעו בין תנאי הסף” וכי “תמצית טענותיהן של המבקשות היא שתנאי הסף האמורים, השנויים במחלוקת, הם תנאי סף בלתי סבירים, הפוגעים בתכלית ההתקשרות, אינם מתחייבים מאופיו של המכרז, ומדירים מהמכרז מציעים כשרים רבים. תנאי הסף פוגעים בתחרות ומנציחים שליטה של ארבעה שחקנים קבועים בתחום […] לטענת המבקשות, תנאי הסף השנויים במחלוקת פוגעים בזכויות היסוד שלהן, אך גם בתחרותיות ובאינטרסים הספציפיים של שוק המים”.

לעומת זאת, “תמצית טענתו של התאגיד הייתה כי תנאי הסף, אשר נקבעו מטעמים מקצועיים, הם סבירים ולגיטימיים, וכי אין להתערב בשיקול דעתה של וועדת המכרזים”.

הכרעת השופטת בדין – לגבי הטענות בנושא תנאי הסף של המכרז:

בהכרעתה מציינת השופטת כי “[…] בית-המשפט אינו יושב כ’וועדת מכרזים עליונה’ ואינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המינהלית בשיקול דעתו […] גם כאשר ניתן להגיע לתוצאה אפשרית אחרת, ואפילו תוצאה עדיפה בעיני בית-המשפט, לא יתערב בית-המשפט במקום שבו בחרה וועדת המכרזים באלטרנטיבה אחרת, כל עוד מצוייה ההחלטה במתחם הסבירות ואינה פוגעת בעקרונות היושר, השיוויון וההגינות שבבסיס דיני המכרזים”.

“[…] כל עוד מדובר בהחלטה סבירה, אין להתערב בה, במיוחד שעה שמדובר בהחלטה הקשורה לתנאים מקצועיים, הרלבנטיים להליך של בחירת מציע ושל ההתקשרות עימו”.

לדברי השופטת, “[…] בהיעדר כל ראייה אחרת, לא התרשמתי כי מקורם של תנאי הסף השנויים במחלוקת הוא בשיקולים זרים, או שהם נקבעו בשל חוסר יושר”.

שי חזוט מנכ”ל מי אשקלון הצהיר בין היתר בתצהירו כי “תנאי הסף נקבעו על-ידי הגורמים המוסמכים, לאחר היוועצות עם יועץ מקצועי בתחום המכרז”.

לדבריו, המציע במכרז עצמו צריך להיות בעל ניסיון  בהתקנת ובהפעלת מערכת קר”מ מהסוג הנדרש על ידו. “כיוון שזו ליבת ההתקשרות, לא ניתנה אפשרות לעמידה בתנאי זה באמצעות קבלן משנה […] הדרישה לכך שהניסיון יהיה של המציע במכרז, נועדה לשם קביעת אחריות מלאה לביצוע המכרז כיאות, ובהתאם לדרישותיו”.

“מתן אפשרות לכל מי שחפץ בכך להיות ‘הקבלן הראשי’, במלי שהציג ניסיון בתחום, עלולה להעמיד את התאגיד במצב שבו הוא מפר את חובתו ואחריותי בנוגע לביצוע המכרז אף כלפי הצרכנים מקבלי השירות”.

בהמשך הכרעתה מדגישה השופטת כי “[…] לא מצאתי שעלה בידי המבקשות להוכיח כי מדובר בתנאי סף החורגים ממתחם הסבירות, או בתנאי סף בלתי מידתיים, ודי בכך כדי לדחות את התביעה”.

הכרעת השופטת בדין – לגבי טענות אחרות שהעלו התובעות

השופטת בוחנת טענות אחרות של סלקום הישראלית וזנר הגרמנית ואומרת בין היתר כי “מתצהירי המבקשות ניתן ללמוד כי זנר היא בעלת הניסיון בהתקנת מדי מים בכלל, ובהתקנת מערכת קר”מ בפרט, וכי סלקום משתלבת בכך, הן בצד התקשורת והן לאור יכולות האינטגרציה שלה. בסלקום עצמה לא מתקיים תנאי הסף הקבוע בסעיף 5.1 לתנאי המכרז, הדורש כי המציע עצמו יהיה בעל הניסיון בהתקנת ובהפעלת מערכות קר”מ, שכן ניסיונה של סלקום הוא בתחום ‘פיתרונות תקשורת’ וב’אינטרנט של הדברים’.”

סיבה נוספת, לדברי השופטת, לדחיית התביעה היא השיהוי בהגשתה. בשלב הראשון שלאחר פירסום המכרז, המבקשות לא העלו כל טענה לגבי תנאי הסף ואף לא במהלך סיור הקבלנים. “סלקום העלתה את טענתה באשר לתנאי הסף לראשונה רק כחודש לאחר פרסום המכרז, במסגרת שאלות הבהרה”.

סיכום

בסיכום ההכרעה השופטת דחתה את התביעה והורתה על ביטול הסעד הזמני. כמו כן הורתה לשתי התובעות לשלם לתאגיד את הוצאותיו בסכום של 35,000 ₪ בתוך 30 יום.