ביהמ”ש העליון דחה היום בקשה של גולן טלקום לערער על החלטת מחוזי במסגרתה התקבלה בקשת סלקום לצו זמני למניעת התקשרות גולן/הוט מובייל

פרסום ראשון: בית-המשפט העליון דחה היום (שישי, 2.9.2016) בקשה של חברת גולן טלקום לערער על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל אביב (מיום 21.7.2016) במסגרתה התקבלה בקשת חברת סלקום ישראל למתן צו זמני למניעת ביצוע עסקת התקשרות שביצעה חברת גולן עם חברת הוט מובייל. נקבע כי גולן תשלם לסלקום הוצאות בסך 30,000 ₪.

כבוד השופט נועם סולברג כותב בין היתר בהחלטתו:

■ “בעקבות רפורמה שערך משרד התקשורת בשוק התקשורת הסלולרית בישראל בשנת 2011, זכתה המבקשת, גולן טלקום בע”מ, במכרז לקבלת רישיון רט”ן (רדיו טלפון נייד). הזכייה העניקה לגולן דריסת רגל בשוק מפעילות שירותי סלולר בישראל, ומאז היא פועלת מכוח אותו רישיון.

■ “על-מנת לאפשר את כניסתה של גולן לשוק התקשורת הסלולרית, ולאור העלויות הגבוהות הכרוכות בהקמת תשתית רט”ן בפריסה ארצית, חייב משרד התקשורת את מפעילות הסלולר הוותיקות, ביניהן המשיבה, סלקום ישראל בע”מ, לאפשר לחברות הזוכות במכרז לעשות שימוש ברשת החברות הוותיקות בעבור לקוחותיהן [שימוש המכונה ‘נדידה’ (Roaming)]. ביום 6.10.2011 התקשרה גולן בהסכם למתן שירותי נדידה עם סלקום. הצדדים חידשו את תנאי ההסכם מעת לעת, ולתנאיו ניתנו אישורים מטעם גורמי אסדרה – משרד התקשורת ורשות ההגבלים העסקיים.

■ “ביום 4.11.2015 התקשרו סלקום וגולן בהסכם נוסף, לפיו תרכוש סלקום את מלוא הון המניות של גולן. לצד מכירת הון המניות, קובע ההסכם שורה של הסדרים בין הצדדים, בכללם גם תנאים המסדירים את התנהלות הצדדים ממועד החתימה על ההסכם, עד למועד הוצאתו אל הפועל, אם וכאשר יינתן אישור לתנאי ההסכם על-ידי גורמי האסדרה. בין יתר התנאים הקבועים לתקופת הביניים, נקבעו הסדרים ייחודיים לעניין התשלום שתשלם גולן עבור שירותי הנדידה בתקופה זו; וכן תנאים המגבילים את גולן מלהתקשר בהסכמים מהותיים או לשנות ממהלך עסקיה הרגיל. הסכם המיזוג הוגש לאישור גורמי האסדרה, ואלה הודיעו על התנגדותם לביצוע המיזוג, ביום 12.4.2016 וביום 16.5.2016, בהתאמה.

■ “הצדדים ממשיכים לפעול על-פי התנאים הקבועים בהסכם המיזוג הנוגעים לתקופת הביניים; מקיימים הליכים מקדמיים בבית הדין להגבלים עסקיים מתוך כוונה להגיש ערר על החלטת רשות ההגבלים העסקיים; ובכוונתם גם לעתור נגד החלטת משרד התקשורת.

■ “במקביל, ובאין מוצא אחר להמשך פעילותה כשחקנית בשוק התקשורת הסלולרית, פנתה גולן לנסות ולבדוק אפיקי התקשרות חלופיים שיבטיחו את המשך פעילותה. בתחילה ניהלו הצדדים משא ומתן בנוגע למתכונת התקשרות אחרת (שאינה כוללת מיזוג בין החברות), ומשניסיון זה נכשל, התקשרה גולן בהסכם עם הוט מובייל בע”מ ביום 7.6.2016. הסכם זה, עיקרו ב’אירוח’ לקוחותיה של גולן על רשת הנתונים של הוט, במתכונת הדומה במהותה להסכם שירותי הנדידה.

■ “בדיווח מיידי שהוגש לבורסה לניירות ערך מיום 10.6.2016 על-ידי הוט מערכות תקשורת בע”מ, חברת האם של הוט, אודות הסכם האירוח, נכתב כך: “בהתאם להסכם, יתאפשר לגולן לספק למנוייה, בין היתר, שירותי שיחות סלולר, שירותי  data, הודעות טקסט (SMS) […] השירותים יוענקו לגולן טלקום בתמורה לסכום חודשי קבוע, בצירוף סכום משתנה בהתאם למספר משתמשי הקצה של גולן טלקום והיקפי תעבורה […] ההתקשרות בהסכם תהא לתקופה בת 10 שנים, והוא יוארך לתקופות נוספות בנות 5 שנים כל אחת”. בנוסף נכתב כי הוט תעמיד מקורות כספיים לצורך מימוש התחייבויות שונות שנטלה על עצמה גולן. נקבע כי כספים אלה ינתנו כהלוואה הכוללת ריבית והצמדה.

■ “סלקום, שדבר קיומו של ההסכם הובא לידיעתה, פנתה בתחילה לגולן, וביניהן התנהלה חלופת מכתבים. משדחתה גולן את טענותיה של סלקום, פנתה האחרונה לבית-המשפט המחוזי בתביעה לאכיפת הסכם המיזוג והסכם שירותי הנדידה, ולצדם בקשה למתן צו מניעה זמני לביצוע הסכם האירוח.

■ “ליבת טענות סלקום, בקצירת האומר, היא כך – אף כי הסכם המיזוג לא אושר על-ידי גורמי האסדרה, הרי שאין משמעם של הדברים כי הסכם המיזוג בטל. בהתאם לתנאי ההסכם, על גולן לקיים את התנאים הנוגעים לתקופת הביניים, בכללם האיסור החל עליה לבוא בעסקאות מהותיות דוגמת הסכם האירוח. על כן, יש בביצוע הקבוע בהסכם האירוח כדי להפר את הסכם המיזוג ומתקיימים התנאים למתן צו זמני למניעת ביצועו.

■ “תגובתה של גולן טלקום בעניין צו המניעה הוגשה ביום 11.7.2016, דיון בנוכחות הצדדים התקיים ביום 20.7.2016, והחלטה ניתנה ביום 21.7.2016. פסק הדין בעניין התביעה לאכיפת ההסכמים טרם ניתן.

■ “לאחר שעמד על טענות הצדדים, שוכנע בית המשפט המחוזי כי הסכם האירוח אכן עולה כדי עסקה מהותית, ויש בכריתתו כדי להפר את הסכם המיזוג. מספר טעמים הביאו למסקנתו זו…”.

■ “קביעותיו של בית-המשפט המחוזי הנוגעות לעצם תוקפו של הסכם המיזוג, היקף תחולתו, וקיומה של הפרה, הובילו למסקנה כי סיכויי התביעה של סלקום בהליך העיקרי להתקבל – גבוהים. אשר למאזן הנוחות, נראה כי בית המשפט המחוזי שוכנע כי הנזק העשוי להיגרם לסלקום – ניכר (ראו סעיף 23 להחלטה); אף כי גולן טענה כי הכדאיות העסקית של הסכם האירוח רבה יותר מאשר הכדאיות העסקית שבהסכם הנדידה הנוכחי, נקבע כי “שיקולי יוקר העסקה או חוסר כדאיותה הכלכלית, אינם מצדיקים כשלעצמם אי מתן צו המניעה בשלב זה של הדיון”. מכוח מסקנות אלה, ניתן צו זמני למניעת ביצוע הסכם האירוח.

■ “בשולי הבקשה, דחה בית המשפט את טענת גולן אודות אי-צירופה של הוט כצד להליך. בית המשפט המחוזי קבע כי הוט אינה צד לפלוגתא שבמרכזה של הבקשה לצו מניעה, ואין פגם באי-עמידתה כצד להליך. אשר לערבון, נקבע כי סלקום תפקיד סכום כסף בשיעור של 200,000 ₪ להבטחת נזקיה של גולן, אם תידחה התביעה העיקרית.

■ “נימוקיהם של הצדדים ניתנו מבעד לערפל כבד. סלקום הציגה את טיעוניה נגד הסדר האירוח, מבלי שעיינה בו. גולן מצידה, נמנעה מלצרף את ההסכם לבקשה שהגישה, מן הטעם של סודות מסחריים הכלולים בו. בהחלטתי מיום 7.8.2016, הצעתי לבאי-כוחה של גולן לשקול להביא לעיונו של בית משפט זה את הסכם האירוח, במעטפה חתומה. ואכן, הובא לעיוני ההסכם ביום 15.8.2016. לאחר עיון בהסכם האירוח, מצאתי כי אין בו כדי להשיב את הגלגל אחורנית, ולהביא את סלקום וגולן לנקודה בה היו מצויות עובר לביצוע הסכם האירוח. התנאים הקבועים בהסכם האירוח מצביעים על כך שגולן עשויה לחוב בחבויות שונות, שבהן תֵאלץ סלקום לשאת במקרה בו יאושר הסכם המיזוג. מבלי להרחיב את הדיבור, נוכח סודות מסחריים האופפים את הסכם האירוח כולו, אומר, כי די בעובדה זו כדי לקבוע כי סיכוייה של סלקום לזכות בתביעתה בהליך העיקרי – גבוהים.

■ “לעניין סיכויי ההליך, נכון אני לקבוע לאור הממצאים דלעיל, כי בכל הנוגע לאכיפת הסכם המיזוג – סיכויי ההליך להתקבל גבוהים. כאמור, שוכנעתי כי ביצוע הסכם האירוח מהווה הפרה של הסכם המיזוג, ואין בקיומה של תניית ההדירות המדוברת כדי לאיין או להקל בנזקים אותם עשויה סלקום לספוג.

■ “משמעות הדברים היא, כי מאזן הנוחות אינו נוטה באופן מובהק לצד מי מן הצדדים. הנזק הכלכלי העשוי להיגרם לגולן בעקבות צו המניעה אינו רב, אך הוא עשוי להתממש בהסתברות גבוהה. הנזק אותו צפויה סלקום לספוג הוא אמנם בשיעור גבוה, אך הסיכויים להיווצרותו, כאמור, אינם מן הגבוהים.

בסיכום החלטתו כותב השופט סולברג כי “הסכם האירוח עולה כדי עסקה מהותית, יש בו כדי להפר את הסכם המיזוג, ונסיבות העניין מצדיקות מתן צו זמני למניעת ביצוע הסכם האירוח. אשר על כן, החלטתי כי דין בקשת הרשות לערער – להידחות.  בנסיבות העניין (…) תישא גולן בהוצאות סלקום בסך של 30,000 ₪”.