בג”ץ קיבל בקשת 4 חברות טלקום (פלאפון, פרטנר, סלקום והוט מובייל) שלא לפנות בשלב זה מתקני תקשורת שלהן מאתר מאחז מגרון

בית-המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק קיבל ב- 22 ביולי 2015 את בקשתן של ארבע חברות סלולר (פלאפון תקשורת, פרטנר תקשורת, סלקום ישראל והוט מובייל) לפיה הצו ההחלטי שניתן לפיו על המדינה לפנות את מאחז מגרון לא חל על מתקני תקשורת שלהן המוצבים בשטח ולחלופין, שהמדינה תימנע מפינוי מתקני התקשורת על להכרעה בנושא בבית-משפט מחוזי.

הנשיאה כבוד השופטת מרים נאור כתבה בהחלטתה (בג”ץ  3905/14) כי זוהי בקשה המהווה ספיח לפרשת הפינוי של מאחז מגרון: הבקשה היא להצהיר, כי פסק דינו של בית-משפט זה בבג”ץ 8887/06 אל-נאבות נ’ שר הביטחון (2.8.2011) לא חל על מתקני תקשורת של המבקשות המוצבים בשטח שבו היה מצוי מאחז מגרון. לחלופין, התבקשנו להורות למדינה להימנע מפינויים של מתקני התקשורת עד להכרעה בשאלת הבעלות בחלקה בה מצויים מתקני התקשורת, הנדונה בימים אלה בבית המשפט המחוזי.

הרקע לבקשה: כל אחת מהמבקשות הציבה מתקני תקשורת על חלקה 10 בגוש 26 באדמות דיר דבואן, בשטח שבו היה מצוי בעבר מאחז מגרון. מתקני התקשורת כוללים תרני אנטנות ומבנים יבילים שבהם ציוד תקשורת. מתקן תקשורת אחד, אשר הוקם במהלך שנת 2001, משמש את פרטנר וסלקום. מתקן תקשורת אחר, אשר הוקם בשנת 2003, משמש את פלאפון. מתקן התקשורת האחרון, אשר ככל הנראה הוקם בחודש יוני 2011, משמש את הוט מובייל.

מתקני התקשורת נבנו ללא היתרי הבנייה הדרושים. לפיכך, הוּצָא למתקן התקשורת המשותף לפרטנר וסלקום צו הריסה סופי ביום 27.10.2003. לטענת המדינה, צו ההריסה “… פורסם בשטח והומצא למועצה אזורית מטה בנימין, בהעדר ידיעה ודאית של יחידת הפיקוח באשר לזהות המחזיק באנטנה” (פסקה 12 לתגובת המדינה). חרף קיומם של הליכי הפיקוח, החל מחודש מאי 2010, ניתן ככל הנראה למתקן המשותף רישיון תקשורת מאת קמ”ט תקשורת במנהל האזרחי, אשר הוארך מעת לעת. צו ההריסה שהוּצָא למתקן המשותף לא מומש עד עצם היום הזה.

מתקן התקשורת המשמש את פלאפון תקשורת הוקם בשנת 2003. ביום 24.2.2003 ניתן לפלאפון רישיון להנחת תשתית טלפון במאחז מגרון. מספר חודשים לאחר מכן, ניתן ביחס למתקן ביום 16.6.2003 צו הפסקת עבודה. בו ביום הודיע ראש תחום תשתית במנהל האזרחי למנהל יחידת הפיקוח כי ניתן לפלאפון רישיון תקשורת וכי ראש המנהל האזרחי הורה להתיר לפלאפון להמשיך בעבודות, שכן מדובר “… בנקודה בה הצבת התורן הינה חיונית לצורך מתן מענה סלולרי בעוקף רמאללה”. למרות זאת, ביום 3.7.2003 ניתן למתקן התקשורת של פלאפון צו הריסה סופי, אשר נמסר לה ביום 14.7.2003. גם צווים אלה לא מומשו. ביחס למתקן התקשורת שבחזקתה של הוט מובייל לא ננקטו הליכי אכיפה לפי דיני התכנון והבנייה.

ההליך העיקרי: בשנת 2006 הוגשה העתירה בהליך העיקרי (בג”ץ 8887/06 אל-נאבות נ’ שר הביטחון)  אשר כוונה כנגד המשך קיומו של מאחז מגרון על אדמותיהם הפרטיות של העותרים שם. בתשובתה לעתירה לא כפרה המדינה בכך שמאחז מגרון הוקם שלא כדין על אדמות פרטיות של תושבים פלסטיניים אך ביקשה כי תינתן לה שהות להביא לפינוי המאחז בהסכמה. אשר למתקני התקשורת, עמדת המדינה הייתה כי מדובר בבינוי בלתי חוקי, שכן “אף שניתן להצבתם היתר לפי דיני התקשורת על-ידי קמ”ט תקשורת במנהל האזרחי, לא קודם לקראת הצבתם כל הליך תכנוני, כמתחייב על-פי דין” וכי “… סוגיית הצורך בהותרת האנטנות בשטח תיבחן בהמשך, וככל שיהיה צורך ינקטו ההליכים המתאימים בעניין זה”. חברות הסלולר המחזיקות במתקני התקשורת לא צורפו כצד להליך העיקרי.

ביום 28.4.2008, בעקבות הודעה שנמסרה לבג”ץ במסגרת ההליך העיקרי, שלח קמ”ט תקשורת במנהל האזרחי לפרטנר, סלקום ופלאפון מכתב ובו הוּדָע להן כי עליהן להיערך לפינוי מתקני התקשורת הסלולריים.

ביום 2.8.2011 ניתן פסק הדין בהליך העיקרי (הנשיאה ד’ ביניש, השופטת מ’ נאור והשופט ס’ ג’ובראן). בפסק הדין ניתן צו החלטי המחייב את המדינה לפנות את המאחז מגרון. לצד זאת, ניתנה למדינה שהות ניכרת להיערך לקיומו של הצו ההחלטי ולנקוט בהליכי הפינוי הנדרשים, וזאת עד ליום 31.3.2012. בהמשך הוארך המועד לפינוי בארבעה חודשים, עד ליום 1.8.2012. לקראת מועד זה, התבקש בית המשפט לדחות את פינוי המאחז בשנית. בד בבד עם הבקשה לעיכוב ביצועו של הפינוי, הגישו תושבי מגרון עתירה נוספת ובה ביקשו להורות למדינה להימנע מלפנותם משלוש חלקות ספציפיות במאחז, אשר נטען כי נרכשו מבעליהן הרשומים לאחר שניתן פסק הדין בהליך העיקרי (בג”ץ 5180/12 סט נ’ שר הביטחון). אחת משלוש החלקות הייתה חלקה 10 בגוש 26, שעליה מצויים גם מתקני התקשורת מושא דיוננו.  עם זאת, חברות הסלולר לא צורפו כצד גם להליך זה.

העתירה הנוספת – בג”ץ 3905/14: לאחר למעלה משנה וחצי מיום מתן ההחלטה ופסק הדין בבקשה לעיכוב ביצוע ובבג”ץ 5180/12, הוגשה עתירה נוספת (בג”ץ 3905/14 אל וואטן נ’ שר הביטחון), אשר עסקה במבנים יבילים שנותרו על חלקה 10. במהלך הדיון בעתירה הנוספת, טען בא-כוח המדינה כי אין מקום לעיכוב נוסף בפינוי המבנים היבילים המצויים בחלקה 10, ומשכך יש לדחות את עתירתה של אל וואטן. לעומת זאת, ביקש בא-כוח המדינה בעל-פה כי המועד לפינוי מתקני התקשורת יעוכב, עד למציאת אתר חלופי. הייתה זו הפעם הראשונה שבה העלתה המדינה בקשה קונקרטית ביחס למועד הפינוי של מתקני התקשורת.

לאחר דיון החליט בג”ץ לדחות את העתירה הנוספת (המשנָה לנשיא מ’ נאור והשופטים צ’ זילברטל וא’ שהם, פסק-דין מיום 6.1.2015). לעניין בקשת המדינה שהועלתה בדיון על פה להאריך את המועד לפינוי מתקני התקשורת, קבע בג”ץ כך: “… אופן העלאת הבקשה [לעכב את ביצועו של פסק הדין העיקרי ביחס למתקני התקשורת – מ.נ.] מפי בא כוח המדינה מעורר שלל שאלות שלא התבררו די הצורך. זהותן של חברות הסלולר, שבבעלותן האנטנות הנזכרות, אינה ידועה לנו. חברות אלה לא היו צד להליך העיקרי או לעתירה הנוספת. משכך, גם עמדתן של חברות אלה לגבי תחולת הצווים שניתנו בהליכים האמורים – אינה ידועה. בא כוח המשיב 5 הזכיר לעניין זה, כי המדינה ציינה בעבר שהאנטנות הוקמו באופן לא חוקי, ולשיטתו פסק הדין בהליך העיקרי שהורה על פינוי מאחז מגרון חל גם עליהן. ואולם, לדעתי אין מקום לפרשנות פסק הדין בהליך העיקרי בלא שנשמעה עמדת חברות הסלולר. כל שניתן לקבוע בעניינן הוא, כי ככל שהסעד בהליך העיקרי חל על האנטנות, ביצועו יעוכב למשך 60 יום מיום פסק דיננו זה. אחרי ככלות הכל, זכין לאדם (או לחברה) שלא בפניו. על המדינה להודיע לחברות הסלולר הרלוונטיות על מתן פסק הדין. ככל שיוותרו מחלוקות בעניין זה, שערי בית המשפט פתוחים. מעבר לכך לא נקבע מסמרות בעניין מי שאינו צד לפנינו”.

הבקשה הנוכחית של ארבע חברות הסלולר: ביום 5.3.2015 — ימים ספורים לפני פקיעתו של עיכוב הביצוע — פנו חברות הסלולר לבג”ץ בבקשה להצהיר כי הצו ההחלטי שניתן בהליך העיקרי לא חל על מתקני התקשורת המצויים בחלקה 10. בקשה זו הוגשה במסגרת העתירה הנוספת (בג”ץ 3905/14).

ביום 8.3.2015 הורתה נשיאת בית-המשפט העליון על מתן צו ארעי, שתוקפו עד מתן החלטה אחרת, האוסר על פינוי מתקני התקשורת משטח המאחז. כן התבקשו עמדות יתר הצדדים להליך. במיוחד התבקשה תגובה בשאלה אם פסק הדין בהליך העיקרי חל על מתקני התקשורת.

טענות המבקשות (ארבע חברות הסלולר): לטענת המבקשות, פסק הדין בהליך העיקרי לא חל על מתקני התקשורת שבחזקתן. טענתן העיקרית היא, כי הן לא היו צד להליך העיקרי או להליכים הנוספים הקשורים בו, וכפועל יוצא מכך – לא ניתן להן יומן בפני בית המשפט לטעון את טענותיהן. על כן, טענו המבקשות, אין הצדקה לדרוש מהן לפנות את מתקני התקשורת שבחזקתן מכוח פסק הדין בהליך העיקרי. בנוסף לכך, טענו המבקשות כי במועד מתן פסק הדין בהליך העיקרי טרם הוצאו צווי הריסה נגד מתקני התקשורת. מאחר שההליך העיקרי עסק רק במבנים שלגביהם הוצאו בעבר צווים מסוג זה, טענו המבקשות, פסק הדין בהליך העיקרי ממילא לא נועד לחול על מתקניהן.

לחלופין, נטען כי מתקני התקשורת מספקים שירות סלולרי חיוני באזור רגיש מבחינה ביטחונית ומשכך יש הצדקה תכנונית להמשך הצבתם בחלקה 10. עוד נטען, כי ניתן להכשיר את מתקני התקשורת בהתאם להוראות “תכנית מתאר אזורית (חלקית) למתקני שידור קטנים וזעירים תמ”א 56”. לטענת המבקשות, בנסיבות אלה יש להורות על עיכוב הביצוע של פינוי מתקני התקשורת עד להכרעה בזכויות הקניין בחלקה 10, המתבררות בימים אלה בבית המשפט המחוזי בירושלים.

עמדת המדינה: המדינה התנגדה לבקשת ארבע חברות הסלולר וטענה בפני בג”ץ כי שלא כטענת חברות הסלולר, למתקני התקשורת של פרטנר, סלקום ופלאפון הוצאו צווי הפסקת עבודה וצווי הריסה עוד בטרם הוגש ההליך העיקרי. יתרה מכך, חברות הסלולר הגישו בקשה לרישיונות תקשורת באתרים חלופיים ובקשותיהן אושרו.

על רקע זה, טענה המדינה כי דין הבקשה להידחות על הסף, תוך חיובן של המבקשות בהוצאות לטובת אוצר המדינה. זאת, הן בשל כך שהמבקשות ציינו בבקשתן עובדות לא נכונות ביחס להליכי פיקוח ואכיפה שננקטו ביחס למתקניהן, הן בשל העובדה שהן נמנעו מלציין בבקשתן כי כבר הגישו בקשות להעתקת מתקני התקשורת לאתרים חלופיים.

המדינה הצרה בתגובתה על הארכתם פעם אחר פעם של רישיונות תקשורת למתקנים אשר נגדם ננקטו הליכי פיקוח, כמו גם על ההנחיה משנת 2003 שלא לאכוף את הצווים שהוצאו נגד מתקניה של פלאפון. אולם, לטענתה, משמדובר בחברות תקשורת ותיקות, חזקה עליהן שהן ידעו כי הקמת מתקני תקשורת דורשת קבלת היתרי בנייה ולא די בקבלת רישיונות תקשורת.

באשר לאי-צירופן של ארבע חברות התקשורת כצד להליך העיקרי, טענה המדינה כי חברות הסלולר לא ביקשו בשעתו לצרפן להליך זה, חרף העובדה שדבר קיומו הובא לידיעתן. משאלה הם פני הדברים, טענה המדינה, אין חברות הסלולר יכולות עתה להישמע בטענה כי לא צורפו כצד להליך העיקרי.

לבסוף טענה המדינה, כי אין ממש בטענות המבקשות שלפיהן קיימת אפשרות להסדרה תכנונית של מתקני התקשורת, שכן הסדרה מסוג זה מותנית בהסכמת בעלי המקרקעין, שממילא לא ניתנה.

עם זאת, המדינה חזרה על בקשתה לעכב את פינוי מתקני התקשורת עד ליום 15.12.2015, על-מנת לאפשר את העתקתם לאתר חלופי באזור. בשלב מאוחר יותר עדכנה המדינה כי ביחס למתקנהּ של חברת הוט מובייל הוּצָא צו תפיסה אשר תוקפו עד ליום 15.12.2015.

תגובת 4 חברות התקשורת על תגובת המדינה לבג”ץ: בתשובה לתגובת המדינה, הודיעו שלוש מתוך ארבע המבקשות (פרטנר, פלאפון והוט מובייל) כי הן מסכימות לעיכוב הפינוי עד ליום 15.12.2015, מתוך ציפייה שבתום תקופה זו יגיעו הצדדים לפתרון מוסכם אשר ייתר מבחינה מעשית את ההכרעה במחלוקת המשפטית בתיק. לגופם של דברים, טענו סלקום, פרטנר ופלאפון כי צווי הפסקת העבודה וההריסה לא הומצאו להן כדין ואף לא הייתה להן ידיעה בפועל על קיומם. סלקום ופרטנר הוסיפו וטענו כי גם המכתב מיום 28.4.2008 – שבו הוּדָע להן כזכור על הפינוי הצפוי – מעולם לא הגיע לידיהן. פלאפון מצדה לא הכחישה כי קיבלה לידיה מכתב זה. אולם, לטענתה, הוא לא יכול להוות תשתית לקביעה כי התרשלה בכך שלא ביקשה להצטרף להליך העיקרי.

הכרעת נשיאת בית-המשפט העליון: לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי לצו ההחלטי שניתן בהליך העיקרי – אין תוקף כלפי מתקני התקשורת. לנוכח החומר שלפנינו, אין זה ברור שמתקני התקשורת נחשבו כחלק ממאחז מגרון. בשונה מיתר מבני המאחז, מתקני התקשורת לא נועדו לשרת את תושבי המקום, אלא לאפשר כיסוי סלולרי בציר מספר 60 (עוקף רמאללה). כלומר, הצורך במתקני תקשורת אלה – בין אם במיקומם הנוכחי ובין אם בסמוך לו – היה צורך עצמאי, אשר לא היה תלוי לכאורה בקיומו של מאחז מגרון.

לראיה, גם עתה, לאחר פינוי המאחז, המדינה עודנה סבורה כי יש צורך במתקני תקשורת באזור. כלשונו של בא-כוח המדינה בדיון לפנינו בעתירה הנוספת: “תקשורת באזור הזה חשובה לאמבולנס… האנטנות משמשות את סלקום וכו’, לא את מגרון”.

לטענת המדינה, ארבע המבקשות – פלאפון, פרטנר, סלקום והוט מובייל – ידעו על קיומו של ההליך העיקרי ובחרו במודע שלא להצטרף אליו. על כן, חל עליהן חריג הידיעה. טענה זו התבססה על המכתב הנ”ל של קמ”ט תקשורת מיום 28.4.2008, שבו נמסר לסלקום, פרטנר ופלאפון כי בכפוף לפינוי מאחז מגרון יהיה עליהן לפנות את מתקני התקשורת שבחזקתן, כמו גם על ההד התקשורתי שליווה את ההליך העיקרי. סלקום ופרטנר מכחישות כי המכתב הגיע לידיהן ולטענתה של פלאפון, לא ניתן היה להבין מהאמור במכתב כי מתקיים הליך משפטי בעניין מתקני התקשורת. על כן, טענו המבקשות כי אין הצדקה לחרוג במקרה זה מהכללים עליהם עמדנו. אני סבורה כי הדין עמן, ואבאר:

בענייננו אין זה ברור שהמבקשות ידעו על קיומו של ההליך ובעיקר על השלכותיו הצפויות על רכושן. המדינה טענה כזכור כי שלחה להן הודעה בעניין, אולם סלקום ופרטנר הכחישו כאמור כי קיבלוה לידיהן. בנסיבות אלה, ומשלא צורפו לתגובתה של המדינה אישורים המעידים על מסירת המכתב בפועל, יש קושי לקבוע כי סלקום ופרטנר ידעו על קיומו של ההליך. דברים אלה יפים מכוח קל וחומר לגבי מתקנהּ של חברת הוט מובייל, אשר אליה כלל לא נשלח המכתב מיום 28.4.2008.

אין חובה לפנות את מתקני התקשורת בהתאם ללוחות הזמנים לאכיפה שנקבעו בפסק הדין בהליך העיקרי ובהליכים הנוספים. עם זאת, חשוב להבהיר כי אין בכך כדי למנוע מהמדינה לפתוח בהליכי פיקוח ביחס למתקני התקשורת או לממש את הצווים שכבר הוצאו לגביהם, בכפוף לאמות המידה הרגילות של שיקול דעת מינהלי.

יתר על כן, בהינתן שמתקני התקשורת הוקמו ללא היתרי בנייה על קרקע פרטית פלסטינית, מן הראוי לנקוט בהקדם בצעדים בנושא זה. טענותיהן של המבקשות לגוף העניין יתבררו, במידת הצורך, בהליך המתאים.

לאור האמור בכתבי בית הדין שהוגשו בהליך הנוכחי, דומה כי המדינה וחברות הסלולר קרובות לגיבוש פתרון מוסכם שייתר את המחלוקת המשפטית ביניהן בנושא. סוף דבר: לצו ההחלטי אין תחולה כלפי מתקני התקשורת מושא הבקשה. במובן זה הבקשה מתקבלת.