העליון דחה ערעור על החלטת מחוזי שקיבל רק באופן חלקי את התובענה ייצוגית של שני המערערים נגד סלקום בנושא Spam

בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים דחה ערעור שהגישו שני תובעים [בתביעה המתנהלת בבית-המשפט המחוזי בתל אביב יפו נגד חברת סלקום ישראל בע”מ במסגרתה התקבלה חלקית בקשתם להכיר בה כייצוגית].

כבוד השופט עופר גרוסקופף כתב בין היתר בפסק דינו [אליו הצטרפו גם כבוד השופטים יצחק עמית וג’ורג’ קרא]:

■ “סוגיה בדיני ספאם (Spam): באילו תנאים רשאי עסק לשלוח דברי פרסומת באמצעות פקס, מערכת חיוג אוטומטי, דואר אלקטרוני או מסרון לרשימת לקוחותיו? המחוקק קבע בעניין זה הסדר מיוחד בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ”ב – 1982, ואולם כדרכם של הסדרי חוק מתעוררות בגדרו שאלות פרשניות המציתות מחלוקות בין מתדיינים ויודעי דין. להלן אציג את המסגרת הדיונית לדיוננו, את השאלות הפרשניות המצריכות מענה, ואת הכרעתי ביחס לכל אחת מהן.

■ “המשיבה (סלקום ישראל בע”מ) שולחת מעת לעת למנויים על שירותי הטלפון הסלולרי שלה מסרונים שונים במסגרתם היא מפרסמת ללקוחותיה שירותים ומוצרים שונים המוצעים על ידה. בתקופה שבין אוקטובר 2012 לבין ינואר 2014 שלחה סלקום לחלק ממנוייה, ובכלל זה למערערים, מסרונים (SMS) בהם היא הציעה למכירה מגוון שירותים, כגון רכישה ושדרוג של מכשירי טלפון נייד, צפייה בשידורים של משחקי כדורגל מהמכשיר הנייד, יישום לשליחת מסרונים ממספר חסוי, שירות ביטול שליחת מסרונים, הטבות ברכישת חבילות תקשורת לחו”ל ויישום לאיתור מוסיקה. בסיומה של כל הודעת פרסומת נכתב “להפסקת הודעות מסוג זה חייג 795*”. המערערים התקשרו למספר המצוין בהודעה על מנת לבקש מסלקום להפסיק את שליחת הודעות הפרסומת, אלא שבמספר זה לא היה מענה ובמשך זמן ההמתנה (שנע בין 20 ל- 30 דקות) נאלצו המערערים בעל כורחם להקשיב לפרסומות נוספות של סלקום.

■ “המערערים הגישו ביום 18.12.2016 תובענה ולצידה בקשה לאישור התובענה כייצוגית לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ת”צ 29751-07-14). התובענה הוגשה בשמן של שתי תתי-קבוצות.

■ “[…] עילות התביעה הוגדרו על ידי המערערים כדלקמן: “הפרת סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ”ב – 1982 במשלוח דברי פרסומת ללא הסכמה מפורשת בכתב, שגרמה לנזק לא ממוני מסוג הטרדה”. עילת התביעה השנייה הוגדרה על ידי המערערים כך: “הפרת סעיפים 30א(ד)-(ה) לחוק התקשורת במשלוח דברי פרסומת ב- SMS שאינם מאפשרים את הסרתם ב-SMS שגרמה לנזק לא ממוני מסוג הטרדה ופגיעה באוטונומיה”.

■ “[…] ביום 18.12.2016 ניתנה החלטת בית-המשפט המחוזי (כב’ השופטת צילה צפת) בבקשת האישור. בהחלטתו קיבל בית-המשפט את בקשת האישור כתובענה ייצוגית ביחס לעילה בדבר אופן היציאה מהקבוצה, אך דחה את בקשת האישור ביחס לעילה בדבר שליחת הודעות הפרסומת. ככל שהדברים נוגעים לעילה בדבר אופן היציאה מהקבוצה קבע בית-המשפט המחוזי כי הובאו ראיות מספיקות לכך שיש אפשרות סבירה שייקבע כי הפרוצדורה למשלוח הודעת סירוב בה נקטה סלקום – חיוג למספר טלפון 795* – לא הייתה “פשוטה וסבירה בנסיבות העניין” כמצוות סעיף 30א(ה)(ג)(1) לחוק התקשורת, וכי סלקום התישה את לקוחותיה עת הם נאלצו לשמוע משך דקות ארוכות פרסומות שמהן ניסו להימנע. לפיכך אושרה בקשת האישור בעילה זו, והתובענה אמורה להוסיף להתברר בבית-המשפט המחוזי (ואולם, עד להכרעה בערעור שלפנינו הורה בית-המשפט קמא ביום 14.2.2017, בהתאם להסדר דיוני מוסכם, כי המשך הדיון בתובענה יעוכב).

■ “לעומת זאת, ביחס לעילה בדבר שליחת הודעות הפרסומת נפסק כי חרף העובדה שעסקינן ב”דבר פרסומת” כהגדרת המונח בסעיף 30א(א) לחוק התקשורת, הרי שסלקום עומדת בתנאים המצטברים הקבועים בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת המתירים לעוסק משלוח דבר פרסומת לרשימת לקוחותיו מבלי שהדבר יהווה הפרה של האיסור הקבוע בחוק התקשורת. לאור זאת דחה בית-המשפט קמא את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ביחס לעילה בדבר שליחת הודעות הפרסומת.

■ “[…] התופעה של שיגור המוני של דברי פרסומת ליחידים הייתה קיימת עוד טרם התפתחות האינטרנט, אך משלוח זה היה כרוך בעלויות של ממש, ואלו פעלו כאמצעי ריסון לתפוצה רחבה של דברי פרסומת ללא אישור הנמען. שליחת דואר אלקטרוני, לעומת דואר פיזי, כרוכה בעלות זניחה, ועל כן ככל שהשימוש בתיבות דואר אלקטרוני התרחב החל משנות התשעים של המאה העשרים, כך גברה גם התופעה של משלוח דברי פרסומת לקבוצה נרחבת של נמענים באמצעים אלקטרוניים הידועה בכינויה “ספאם” (Spam).

■ “הערה טרמינולוגית – בלשון יומיום המונחים “דואר זבל” ו- “ספאם” משמשים לעיתים קרובות כמונחים נרדפים. עם זאת, למען בהירות הצגת הדברים, אייחד את המונח “דואר זבל” למצב של שליחת הודעת פרסומת באמצעות דואר אלקטרוני, ואילו המונח “ספאם” ישמש לתיאור מכלול המצבים של שליחת הודעת פרסומת באמצעות אחת מארבע הדרכים אליהן מתייחס סעיף 30א לחוק התקשורת, דהיינו פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית והודעת מסר קצר. שימוש זה במונחים משמעו כי דואר זבל הוא סוג מסוים של ספאם.

■ “תופעת הספאם אינה ייחודית כמובן למדינת ישראל, אלא היא תופעה עולמית. תופעה זו מכבידה על תשתיות, מעמיסה עלויות מיותרות ומטרידה את המשתמש הפרטי והעסקי, וגוזלת ממשאבי הזמן והמחשב שלהם. במרוצת השנים ונוכח התפתחויות טכנולוגיות שינתה תופעת הספאם את פניה. בעוד שבתחילת הדרך התופעה באה לידי ביטוי בעיקר בהודעות דואר אלקטרוני, הרי שנוכח התפתחויות טכנולוגיות בעשור האחרון – מחד גיסא שירותי סינון של ספקיות הדואר האלקטרוני, ומאידך גיסא, התרחבות השימוש בטלפונים חכמים  – חלה הסטה חלקית של התופעה להודעות באמצעות מסרונים.

■ “[…] בתחילת שנות ה-2000 נדרשו מדינות רבות להסדרת תופעת הספאם באמצעות חקיקה, והתגבשו שני מודלים עיקריים של אסדרה: הראשון, מודל Opt-in לפיו חל איסור על משלוח ספאם אלא אם התקבלה מראש הסכמת הנמען. מודל זה אומץ באיחוד האירופאי […] השני, מודל Opt-out לפיו השולח רשאי לשלוח ספאם, אלא אם הודיע הנמען כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור. מודל זה אומץ בארה”ב, תוך שביחס לספאם המשוגר במערכת חיוג אוטומטי הוקם “מרשם סירוב” בו יכולים הנמענים להירשם, והתקף ביחס למכלול המפרסמים.

■ “המחוקק הישראלי לא הזדרז להסדיר תופעת הספאם, אך לבסוף בשלהי שנת 2008 נחקק תיקון מס’ 40 לחוק התקשורת. במסגרת תיקון זה אומץ מודל ה-Opt-in, במתווה המקובל באיחוד האירופאי. התיקון לחוק נכנס לתוקף ביום 1.12.2008 […] תכלית הסדר הספאם היא אפוא למנוע פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו באמצעות משלוח ספאם באחת מארבע הדרכים שהוגדרו בסעיף 30א. לחוק התקשורת. ודוק, מטרת ההסדר אינה להגן על משתמשי האינטרנט מכל דבר פרסומת, אלא רק לחסוך מהם את הפגיעה וכן את הטרדה הכרוכה בטיפול בדבר פרסומת הנשלח באחת מהדרכים הקבועות בחוק.

■ בהכרעת השופט גרוסקופף נאמר כי “המחלוקת בין הצדדים ביחס לתנאי ההודעה נוגעת לשאלה מתי צריכה להימסר ההודעה בדבר כוונת העוסק לעשות שימוש בפרטים שמוסר הלקוח לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו. עמדת המערערים היא שההודעה צריכה להימסר קודם למועד בו נמסרים הפרטים על ידי הלקוח (ולמצער, בטרם הסתיים הליך ההתקשרות), בעוד שעמדת סלקום היא שההודעה יכולה להימסר גם בעיתוי מאוחר יותר, ובלבד שתימסר קודם למשלוח דברי הפרסום. סבורני כי עמדת סלקום בעניין זה תואמת הן את לשון החוק והן את תכליתו, ולפיכך מן הראוי להעדיפה.

■ “[…] סלקום אינה מציעה ללקוחות הסלולר שלה שירותי שיחה בלבד, אלא במהלך עסקיה הרגיל מציעה להם מגוון רחב של שירותים סלולריים, ובכללם גם מכשירים סלולריים, שירותי גלישה, שירותי תוכן וכיו”ב. ללקוח סלולר של חברת סלקום עשוי להיות עניין בפרסומות הנוגעות למגוון השירותים הללו, והם מהווים חלק מההיצע הכללי שמעמידה סלקום לטובת לקוחות הסלולר שלה. במצב דברים זה, ובכפוף לכך שתשמר לכל לקוח האפשרות להסיר עצמו בכל עת מרשימת הפרסום של סלקום, מאפשר החריג שבסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת לסלקום לשלוח דברי פרסומת הנוגעים לכל רכיב במגוון השירותים האמור, לכלל הלקוחות הכלולים כדין ברשימת הלקוחות שלה.

■ בסיום הכרעתו מוסיף השופט גרוסקופף את הדברים הבאים: “לא אוכל לסיים את חוות דעתי מבלי להתייחס לנקודה המטרידה בהתנהלות המיוחסת לסלקום בתובענה הייצוגית שלפנינו – אי קיום, על פי הנטען, של מנגנון הסרה פשוט, סביר ואפקטיבי, המאפשר ללקוח המעוניין בכך להימחק מרשימת התפוצה שלה. החובה להעמיד לרשות הלקוח מנגנון הסרה פשוט, סביר ואפקטיבי היא הבריח התיכון בכל הסדר המאפשר משלוח דברי פרסומת לרשימת תפוצה, וזאת בין אם על דרך של קבלת הסכמה להיכלל ברשימת התפוצה (מנגנון Opt-in), ובין אם על דרך של יצירת חריג המאפשר הפעלת מנגנון Opt-out, כדוגמת סעיף 30א(ג) לחוק התקשורת. ללא מנגנון הסרה שכזה, אין מפרסם רשאי לשלוח דבר פרסומת באחת מהדרכים המנויות בסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת.

■ “[…] במסגרת התובענה שלפנינו נטען כי סלקום הפרה את החובה האמורה, ולא איפשרה הסרה מרשימת התפוצה באופן פשוט, סביר ואפקטיבי […] מפרסם אשר אינו מעמיד לרשות הנמען מנגנון הסרה בהתאם לדרישות סעיף 30א. לחוק התקשורת אינו עומד בדרישות החוק כלפי כל נמען אליו שלח דבר פרסומת, ולא רק כלפי אותם נמענים שניסו ללא הצלחה, או בהצלחה שהייתה כרוכה בעלות מיותרת, להסיר את עצמם מרשימת התפוצה של המפרסם”.

■ “[…] סוף דבר – לו תישמע דעתי נדחה את הערעור שלפנינו, ונאשר את החלטת בית-המשפט המחוזי לדחות את החלק בבקשת האישור הנוגע לעילה בדבר שליחת הודעת פרסומת. הדיון בתובענה ימשך, אם כך, ביחס לעילה בדבר אופן היציאה מהקבוצה בלבד.  בנסיבות העניין, ובשים לב לכך שהערעור עורר סוגיות שטרם נדונו עד כה בבית-משפט זה, אציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בערעור”.

* יצויין כי בהחלטת המחוזי מ- 18.12.2016 גם חוייבת חברת סלקום לשלם לשני התובעים הוצאות בסכום של 30,000 ₪.

** פורסם לראשנה בחלון המבזקים של האתר ב- 6.3.2019 בשעה 16:28.

מבזקים