בית-המשפט קיבל ערעור של פרטנר ופלאפון וחייב את הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן להשיב להן עיצומים כספיים שהוטלו עליהן

בית-משפט השלום בירושלים קיבל ב- 22 באוגוסט 2019 ערעור משותף של החברות פרטנר תקשורת ופלאפון תקשורת וחייב את הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן [שהייתה מיוצגת ע”י פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)] להשיב להן עיצומים כספיים שהוטלו עליהן.

כבוד השופטת מרים קסלסי כותבת בין היתר בפסק דינה [עש”א 25101-02-17]:

■ “לפניי ערעור על החלטת הרשות להגנת הצרכן אשר הטילה עיצום כספי ביום 9.1.2017 על חברת פרטנר וביום 23.1.2017 על חברת פלאפון. העיצום הכספי הוטל מכוח סמכות שהוקנתה לרשות להגנת הצרכן.

■ “[…] המעשה או המחדל המיוחס למערערות הוא פרסומים באמצעי תקשורת שונים בהם החברות מזמינות הציבור להצטרף אליהן ולקבל שירותי סלולר מתקדמים, דור 4, ללא תשלום.

■ “לטענת הרשות להגנת הצרכן, חברות הסלולר לא יכלו לספק שירות זה בתקופה הרבלנטית, ולכן הפרסומים היטעו או עלולים היו להטעות את הציבור בעניין מהותי בעיסקה, כמו: הטיב והמהות של השירות […] או בעניין התאמתו של השירות ‘לתקן, למיפרט או לדגם’.

■ “הפירסומים בוצעו לאחר חודש יולי 2014. בחודש זה פורסם מכרז משרד התקשורת להקצאת פסי תדרים, כאשר בתקופת הביניים, היקצה משרד התקשורת לכל מפעיל סלולרי קיים פס תדרים מתאים לשימוש בטכנולוגיית LTE המאפיינת את הדור הרביעי. תקופת הביניים בה הופר החוק מסתיימת, לטענת הרשות, ב- 9.8.2015 – המועד שבו קיבלו החברות ממשרד התקשורת רישיון להשתמש בפסי תדרים אלו ולספק שירותים סלולריים מתקדמים דור רביעי.

עיקר המחלוקת

■ “המחלוקת בין הצדדים נוגעת לתקופת הביניים שבין הקצאת פס התדר לכל חברות הסלולר ועד מועד קבלת הרישיון. האם בתקופה זו יכלו חברות הסלולר לתת שירותי דור 4 או לא.

■ “הרשות טוענת שהמערערות בפרסומיהן יצרו מצג העלול להטעות צרכן ולפיו שירותי הסלולר אותם שיווקו, הם שירותים חדישים בדור 4, בניגוד ליכולתן לבצע זאת בפועל.

■ “[…] הרשות הסתמכה בהודעתה על כוונתה לחייב החברות בעיצום כספי, על הסברים שניתנו לה לבקשתה ממשרד התקשורת בתכתובות אי-מיילים שתחילתה בחודש פברואר 2015 וכן בפגישה עם מר נתי שוברט סמנכ”ל בכיר במשרד התקשורת האחראי על ניהול ספקטרום ורישוי תדרים שתועדה בזיכרון דברים.

■ “המערערות טענו כי לא היטעו את הצרכנים משום שסיפקו בפועל שירותי דור 4, משרד התקשורת איפשר זאת בעצם הקצאתו הזמנית של פס תדר ברוחב 5X2 מה”צ, שר התקשורת יצא בהודעה לציבור, בה הובהר בין היתר שחברות הסלולר התחייבו לספק השירות בחינם, עד מתן הרישיון.

■ “[…] לרשות להגנת הצרכן לא היה אז הידע או המקצועיות הדרושים לבחון שאלה זו, והיא, כאמור, נסמכה על איש מקצוע במשרד התקשורת, בכיר אומנם, אך אינו אמון על אכיפת חוק הגנת הצרכן”.

חוות דעת מומחה – דניאל רוזן (לשעבר, מנכ”ל משרד התקשורת בשנים 1997-2001)

■ על-פי פסק הדין, שתי המערערות צירפו חוות דעת של “מומחה רב ניסיון בתחום התקשורת, מר דניאל רוזן”. הוא בדק את ביצועי חברות הסלולר בתקופה שבין 1.9.2014 ל- 31.7.2015. מסקנתו הייתה ש”[…] קצב ההורדה וההעלאה ברשתות ה- LTE בישראל עמד ברמת הביצועים שהוגדרה באותה העת כ’דור רביעי’ בבריטניה ובארה”ב, והיה בקצב זה שיפור משמעותי בהשוואה לביצועי הדור השלישי, כל זאת כאמור על פס התדר שהוקצה על-ידי משרד התקשורת ברוחב של 5X2 מה”ץ.

■ “[…] אין מחלוקת כי חברות הסלולר לא גבו תשלום בגין השירות שסיפקו, כפי שהתחייבו כלפי משרד התקשורת וכפי שגם פורסם בהודעת משרד התקשורת לציבור, אלא שהרשות להגנת הצרכן לא ראתה פרט זה רלבנטי להגדרת השירות שסופק לציבור, או להחלטה להטיל עיצום כספי ואף לא לעניין סכום העיצום הכספי. גם הטענה שנפלה אולי אי הבנה או שמשרד התקשורת דיבר בשני קולות, לא התקבלה, והרשות ראתה את דברי ההסבר שקיבלה כתואמים להודעת משרד התקשורת שפורסמה”.

הודעת משרד התקשורת

■ בפסק הדין מצוטטת הודעת משרד התקשורת מיום 13.7.2014 לרבות דברי שר התקשורת דאז גלעד ארדן שאמר כי ‘כבר בזמן הקרוב החברות תוכלנה להשתמש בטכנולוגיה המתקדמת ולהכין עצמן לקראת אספקת שירותים מתקדמים בדור הרביעי לציבור הרחב. נעמוד על כך שההשקעה בתשתית הטכנולוגית תהיה זהה בין פריפריה למרכז, באופן שיביא לצמצום פערים. החברות יחוייבו שלא לגבות תעריף נוסף מהלקוחות תמורת השימוש בטכנולוגיה המתקדמת יותר’.

■ העיצום הכספי היה לא רק על חברת פרטנר 324,000 ש”ח ועל חברת פלאפון [594,000 ש”ח] אלא גם על חברת סלקום ישראל שפירסמה כי היא מספקת שירותי דור 4.5. “במהלך בירור הערעור משכה חברת סלקום את ערעורה ובצדק, שכן היא נבדלה מהחברות האחרות כאשר התיימרה בפרסומיה לספק שירותי 4.5, שעה שעל הפרק היה השקת דור 4 בלבד”.

■ בפסק הדין נאמר כי “לאחר קבלת תגובות החברות, לרבות חוות הדעת ומסמכים נוספים, פנתה הרשות להגנת הצרכן פעם נוספת למר נתי שוברט וזה חזר על הטענה כי כללי האסדרה של משרד התקשורת למתן שירותי דור 4 בישראל מחייבים הורדת נתונים בקצב של מעל 100 מס”ש המתאפשרת ברוחב פס של 15-20 מה”ץ.

■ “הוא אישר את ממצאי המומחה של החברות, לפיהם בתקופה הרלבנטית שבה משרד התקשורת היקצה לחברות תדרים ברוחב של 5 מה”ץ, ‘קצב הורדת נתונים מהרשת (מהירות גלישה) שסיפקו החברות ללקוחות שבבעלותם מכשירים התומכים בטכנולוגיית LTE אכן עלתה, אולם הדבר נובע מהעובדה כי באותה תקופה מספר לקוחות אלה היה מצומצם ולכן גם הקצאת רוחב פס של 5 מה”ץ בלבד איפשרה למשתמשים אלה העברת נתונים מהירה יותר מאשר המהירות שסופקה להם טרם התקופה הרלבנטית באמצעות דור 3. עם זאת, כאמור, באותה עת טרם הסתיים המכרז ולפיכך לא היה לחברות רישיון לאספקת שירותי דור 4 או רוחב פס מספק ברשת החברה לצורך אספקת שירותי אלה עפ”י כללי האסדרה שקבע משרד התקשורת […] רק לאחר תיקון רישיונותיהם של החברות שאיפשר מתן שירותי דור 4 והקצאת פס תדרים ברוחב של 15-20 מה”ץ בעקבות זכייתן במכרז, היה אפשר לספק ללקוחותיהם שירות דור 4’.

■ “[…] מר שוברט ממשרד התקשורת אישר במכתבו כי מהירות הגלישה שסיפקו החברות אכן עלה בתקופת הביניים, ‘אולם הדבר נובע מהעובדה כי באותה תקופה מספר לקוחות אלה היה מצומצם’. יוצא מדבריו שציבור הצרכנים שסופקו לו שירותי דור 4 לא נוטעה, הוא נהנה מהשירות שהובטח לו ובחינם!

דיון והכרעה

■ בהכרעתה אומרת השופטת כי “במקרה הנוכחי, התרשמותי היא שהרשות לא הספיקה לצבור ידע מקצועי, אנשיה לא אספו ראיות ולא נתנו חוות דעת מקצועית. הרשות להגנת הצרכן הסתמכה על הסבר של בכיר ברשות מינהלית אחרת, הסברים שייתכן ולא הובנו כראוי, או יושמו בשגגה על הוראות חוק הגנת הצרכן […] בעצם ההחלטה להטיל עיצום כספי, להבנתי, נפל פגם מהותי המחייב את ביטול ההחלטה.

■ בהמשך הכרעתה אומרת השופטת כי “[…] הרשות להגנת הצרכן טענה כי משרד התקשורת הוא הגוף המאסדר ולכן הגדרתו את השירות-המוצר ‘דור 4′ היא המחייבת. טענה זו אינה מדוייקת. ככל שמדובר ב’תקן’ – מי שמוסמך להוציאו הוא אך ורק מכון התקנים (כאמור בחוק התקנים, תשי”ג – 1953, סעיף 6) ולא משרד התקשורת, ובנוגע ל’דור 4′ אין כלל תקן ישראלי.

■ “אופיו של השירות הסלולרי שהוא יומיומי וניתן להפסקה בכל עת (ניוד בין חברות הפך לפעולה פשוטה מאוד) ואי מתן כל תמורה עבורי שידורי דור 4 בתקופת הביניים מפחיתים בעיניי עד מאוד את החשש התיאורטי, שאף לא הוכח, מפני הטעיית הציבור […] בתקופת הביניים חברות הסלולר סיפקו השירות בחינם, היכן, אם כן, התמריץ הכלכלי? לו היה מדובר בחברה בודדת ניתן היה אולי לטעון כי זו ביקשה להשיג את מתחרותיה, אולם מרבית חברות הסלולר נהגו כך באותה תקופה, בחסות משרד התקשורת ושר התקשורת.

סוף דבר

■ בסיום פסק הדין אומרת השופטת כי ” משקבעתי כי המערערות לא היטעו את הציבור והציבור גם לא עלול היה לטעות לגבי השירות שקיבל בתקופת הביניים, מהקצאת פס התדר ועד למתן הרישיון, ההחלטה להטיל עיצום כספי שגוייה ועל כן אני מורה על ביטולה.

“אני מחייבת את הרשות להגנת הצרכן להשיב למערערות את סכומי העיצום הכספי ששולמו לה […] אני מחייבת את הרשות בהוצאות הליך משפטי זה בסך של 50,000 ש”ח.  שוכנעתי כי המערערות הוציאו סכומים גבוהים אף מעבר לסכום זה כדי להתגונן בהליך השימוע ובהליך המשפטי שלפניי. למורכבות של ‘השירות’ המדובר ולסכומי העיצום שהוטלו עליהן יש גם משמעות לעניין גובה הוצאות המשפט”.

מבזקים