הרכב מורחב של 7 שופטי העליון קיבל ערעור תובעים נגד סלקום, פלאפון ופרטנר [לגבי התביעות הייצוגיות שהוגשו נגדן בנושא גביית מע”מ שלא כדין, לכאורה, בגין שירותי תקשורת שונים שהן מספקות בחו”ל]

20:41 10.07.2017

קטגוריות: טלקום/וויירלס/מובייל משפט

תגים: , ,

ב- 3 ביולי 2017 דיווחתי בחלון המבזקים של אתר זה: “הרכב מורחב של 7 שופטי העליון קיבל היום ערעור שלושה תובעים [בעתירה מ- 2014] נגד סלקום, פלאפון ופרטנר [לגבי התביעות הייצוגיות שהוגשו נגדן בנושא גביית מע”מ שלא כדין, לכאורה, בגין שירותי תקשורת שונים שהן מספקות בחו”ל (שירותי call back, קבלת שיחות בחו”ל, משלוח מסרונים מחו”ל, ושירותי אינטרנט בחו”ל]; העליון הורה על החזרת הדיון למחוזי והדיון יוחזר אל המחוזי כדי שיכריע בשאלה: האם יש אפשרות סבירה שייקבע כי חברות הסלולר גבו שלא כדין מע”מ בגין שירותי תקשורת שסופקו על ידן בחו”ל; פסק: כ”א מ- 3 חברות הסלולר וכן רשות המיסים ישלמו למערערים הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בסך 30,000 ₪”.

פסק הדין שפורסם ע”י בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים נוגע לשני תיקים נפרדים אולם בשני ההליכים עלו נושאים ושאלות “אשר אוחדו והועברו לדיון בפני הרכב מורחב של בית משפט זה”. כאן אתייחס רק ל- ע”א  7115/14 העוסק בשלוש חברות הסלולר.

המערערים בתיק זה היו שרון סירוגה-ברניר, יפעת קינן ודוד רזניק.

המשיבים בתיק זה היו סלקום ישראל בע”מ, פרטנר תקשורת בע”מ, פלאפון תקשורת בע”מ ומדינת ישראל – אגף המכס והמע”מ.

הרכב בית-המשפט: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ’) אליקים רובינשטיין, כבוד המשנה לנשיאה סלים ג’ובראן, כבוד השופטת אסתר חיות, כבוד השופט יורם דנציגר, כבוד השופט ניל הנדל, כבוד השופט (בדימ’) צבי זילברטל וכבוד השופטת דפנה ברק-ארז.

בין היתר נאמר בפסק הדין [שנכתב ע”י השופטת חיות ושאליו הצטרפו שאר שישה השופטים בהרכב]:

■ בשנת 2000 הוציאה רשות המיסים (המשיבה 4 בערעור בעניין חברות הסלולר), הנחיות בנוגע לחיוב במע”מ בגין מתן שירותי תקשורת בחו”ל. לפי אותן הנחיות, על אספקת שיחות יוצאות מהארץ לחו”ל לא יחול הפטור שבסעיף 30(א)(7) לחוק מס ערך מוסף, התשל”ו-1975, הקובע כי על עסקה למתן שירות בחו”ל בידי עוסק ישראלי יוטל מע”מ בשיעור אפס … בהנחיות נקבע כי השיחות היוצאות חייבות במע”מ בשיעור מלא למעט כאשר החיוב הוא בגין מיתוג השיחה ממרכזיה הממוקמת בחו”ל למרכזיה אחרת הממוקמת בחו”ל.

■ באותה השנה שבה פורסמו ההנחיות הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד מספר חברות טלפוניה (בזק, בזק בינלאומי, נטוויז’ן ו- 012) בטענה כי הן מחייבות שלא כדין במע”מ בגין שיחות נכנסות לארץ מחו”ל. בתגובה לבקשת האישור טענו חברות הטלפון כי הן העבירו את כל המע”מ שגבו לרשות המיסים ובעקבות כך צורפה הרשות להליך. ביני לביני נכנס לתוקפו חוק תובענות ייצוגיות והצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו בקשת האישור תתוקן בהתאם להוראות החוק ותוגש לבית המשפט לעניינים מנהליים. עוד הוסכם כי בקשת האישור תופנה נגד רשות המיסים בלבד וכי חברות הטלפון יימחקו ממנה.

■ ביום 21.6.2010 קיבל בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (כב’ השופט מ’ אלטוביה) את הבקשה והתיר למבקשים באותו הליך לנהל תובענה ייצוגית נגד רשות המיסים … בקבעו כי על מנת להכריע בשאלה האם שירות מסוים הוא שירות שניתן על ידי עוסק ישראלי בחו”ל כאמור בסעיף 30(א)(7) לחוק המע”מ, יש לבחון היכן הוא נצרך. בית המשפט הוסיף וקבע בהקשר זה כי שירות הנצרך בארץ הוא שירות הניתן בארץ ואילו שירות הנצרך בחו”ל הוא שירות הניתן בחו”ל, כאמור בסעיף 30(א)(7). בקשת רשות ערעור שהגישה רשות המיסים על החלטה זו נמחקה בהסכמה (בר”מ 8391/10) וביום 29.9.2016 קיבל בית המשפט המחוזי את התובענה הייצוגית בעניין גווילי והורה לרשות המיסים להשיב לחברי הקבוצה המיוצגת באותו הליך את המע”מ שנגבה מהם ביתר בשנתיים שקדמו לבקשת האישור.

■ בעקבות החלטת האישור הוגשו במהלך החודשים יולי ואוגוסט 2010 לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד שלוש בקשות לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבות 3-1 בערעור [החברות סלקום, פרטנר ו- פלאפון] בטענה כי הן גובות מע”מ שלא כדין בגין שירותי תקשורת שונים שהן מספקות בחו”ל (שירותי call back, קבלת שיחות בחו”ל, משלוח מסרונים מחו”ל, ושירותי אינטרנט בחו”ל). הדיון בשלוש הבקשות אוחד ולאחר האיחוד הגישה פלאפון בקשה לצירופה של רשות המיסים כמשיבה בהליך. מגישי בקשות האישור, שהינם המערערים שבפנינו בערעור בעניין חברות הסלולר (להלן: המערערים), לא התנגדו לבקשה אך הבהירו כי תביעתם אינה מכוונת כלפי המדינה אלא כלפי חברות הסלולר בלבד. בעקבות זאת הורה בית המשפט המחוזי ביום 5.12.2010 על צירופה של רשות המיסים כמשיבה לבקשות האישור.

■ כשנה לאחר מכן, ביום 23.10.2011, פרסמה רשות המיסים הנחיות חדשות לחברות הסלולר לפיהן יש להטיל מע”מ בשיעור אפס על חלק מהשירותים שאליהם התייחסו בקשות האישור (שירותי call back וקבלת שיחות בחו”ל) אך זאת רק אם הם אינם ניתנים כחלק מחבילת שירותים שעליה משלם הלקוח מראש וביום 25.10.2011 ביקשה רשות המיסים לראות בפרסום ההנחיות החדשות משום הודעת חדילה לפי סעיף 9(ב) לחוק תובענות ייצוגיות.

■ ביום 18.8.2014 דחה בית המשפט המחוזי (כב’ השופטת א’ שטמר) את בקשות האישור נגד פרטנר ופלאפון וקיבל באופן חלקי את בקשת האישור נגד סלקום. בהחלטתו קבע בית המשפט המחוזי שחברות הסלולר פעלו במקרה דנן על פי הנחיות רשות המיסים ודחה את טענת המערערים לפיה העובדה שלא חייבו באופן אחיד במע”מ משמעותה שלפחות חלקן פעלו בניגוד להנחיות הרשות. בית המשפט המחוזי עמד על כך שבנוסף להנחיות הכלליות שפרסמה הרשות פנו חברות הסלולר בבקשות פרטניות למתן הנחיות בנוגע לגביית מע”מ בגין שירותי תקשורת בחו”ל וכי למרות השוני בהתנהלותן לא הוכח כי פעלו בניגוד להנחיות שניתנו להן.

■ מטעמים אלו קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום לפקפק בטענתן של חברות הסלולר לפיה סברו בתום לב כי עליהן לגבות מע”מ בגין מרבית השירותים המפורטים בבקשת האישור. בנסיבות אלו, כך קבע בית המשפט המחוזי, יוכלו חברות הסלולר להגיש נגד רשות המיסים תביעת שיפוי במקרה שבו יחויבו להשיב את המע”מ שגבו. משמעות הדבר, כך נקבע, היא שאם תתקבל התובענה הייצוגית נגד חברות הסלולר עלול להיווצר מצב שבו רשות המיסים תחויב בעקיפין להשיב לקבוצה המיוצגת את כל סכום המע”מ שנטען כי נגבה שלא כדין בשבע השנים שקדמו להגשתה של בקשת האישור.

■ קבע בית המשפט המחוזי כי אין לאפשר למערערים לנהל נגד חברות הסלולר תובענה ייצוגית להשבת מע”מ שנגבה בגין השירותים שפורטו בהודעת החדילה של הרשות, בנימוק שתביעה ייצוגית בקשר לשירותים אלו אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, כאמור בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות.  עוד קבע בית המשפט המחוזי כי אין לאפשר למערערים לנהל נגד חברות הסלולר תובענה ייצוגית מכוח דיני הנזיקין, דיני החוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט המחוזי קבע כי תביעה להשבת מע”מ שנגבה שלא כדין יש להפנות לרשות המיסים ורק כאשר העוסק שגבה את המע”מ גרם לנזק או לחיסרון כיס העולים על סכום המע”מ שנגבה, יש טעם לתבוע ממנו פיצויים או השבה. במקרה דנן, כך קבע בית המשפט המחוזי, לא הוכח כי חברות הסלולר התעשרו כתוצאה מגביית המע”מ המפורטת בבקשת האישור או שגרמו לחברי הקבוצה המיוצגת נזק העולה על המע”מ שנטען כי נגבה מהם ביתר וכן לא הוכח כי מדובר במע”מ שנגבה ‘שלא כדין’ בהינתן העובדה שחברות הסלולר פעלו על פי הנחיות רשות המיסים. עוד נקבע כי חברות הסלולר העבירו את המע”מ שגבו לרשות המיסים ועל כן ישנה אפשרות סבירה שעומדת להן ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל”ט-1979 המורה כי בית המשפט רשאי לפטור מהשבה אם מצא כי היא בלתי צודקת בנסיבות העניין.

■  לטענת המערערים שגה בית המשפט המחוזי משדחה את בקשות האישור שהגישו נגד פרטנר ופלאפון ובאופן חלקי את בקשת האישור שהגישו נגד סלקום. לטענתם, חברות הסלולר לא גבו מע”מ בשמה של רשות המיסים ולא פעלו כידה הארוכה אלא רק ‘גלגלו’ את הסכומים שהיה עליהן לשלם לרשות המיסים אל כתפי הלקוחות. מכאן, כך טוענים המערערים, שרשות המיסים לא גבתה מחברי הקבוצה המיוצגת מע”מ בגין השירותים שקיבלו מחברות הסלולר בחו”ל ולא היה באפשרותם להגיש נגדה תביעת השבה ייצוגית … מטעמים אלו סבורים המשיבים כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי בקשת האישור נגד חברות הסלולר מהווה ניסיון לתבוע בעקיפין את רשות המיסים ולשלול ממנה את ההגנות שהוקנו לה בחוק תובענות ייצוגיות.

■  המערערים מוסיפים וטוענים כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי לא הוכח שחברות הסלולר פעלו בניגוד להנחיותיה של רשות המיסים. לטענתם, אין חולק כי חברות הסלולר לא פעלו באופן אחיד וחייבו באופן שונה בגין כל אחד מהשירותים שנמנו בבקשת האישור. בנסיבות אלו, כך נטען, לא ייתכן שכל חברות הסלולר נהגו בהתאם להנחיותיה של רשות המיסים. עוד טוענים המערערים כי גם אם חברות הסלולר פעלו בהתאם להנחיותיה של רשות המיסים אין בכך ולא כלום שכן פעולה בהתאם להנחיות המאסדר אינה פוטרת מאחריות את מי שפעלו בניגוד לדין ואינה מקימה חסינות מפני תביעות השבה. המערערים טוענים בהקשר זה כי חברות הסלולר לא פעלו כדי לשנות את הנחיותיה של רשות המיסים למרות שידעו היטב כי הן מנוגדות לדין ואף מטעם זה אין מקום להסיר מהן אחריות.

טענות חברות הסלולר:  סלקום מצטרפת לטענת רשות המיסים לפיה התביעה אותה מבקשים המערערים לנהל היא במהותה תביעת השבה ייצוגית נגד רשות המיסים וכי אין לאפשר להם לעקוף את ההגנות שהוקנו לרשויות ציבוריות בחוק תובענות ייצוגית באמצעות הפניית טענותיהם כלפי חברות הסלולר בלבד. עוד טוענת סלקום כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה חברות הסלולר פעלו בהתאם להנחיותיה של רשות המיסים … סלקום טוענת כי העובדה שגבתה מע”מ בגין שירותים שפלאפון ופרטנר לא גבו מע”מ בגינם אין בה כדי ללמד שהיא פעלה שלא כדין. סלקום ממשיכה וטוענת כי אין לחשוד בה כי היה לה אינטרס לגבות מע”מ מלקוחותיה מעבר לנדרש.

פרטנר ופלאפון מצטרפות לטענות סלקום ומוסיפות כי גם הן פנו לרשות המיסים על מנת לקבל הבהרות בשאלה אילו שירותי תקשורת הניתנים בחו”ל חייבים במע”מ.

■ השופטת חיות אומרת כי “בית המשפט המחוזי דחה את בקשות האישור שהגישו המערערים נגד חברות הסלולר (למעט הבקשה נגד סלקום שהתקבלה בחלקה), מבלי שדן בטענתם המרכזית לפיה לא היה מקום לגבות מחברי הקבוצה מע”מ בגין שירותי תקשורת שסופקו להם בחו”ל. אומר כבר עתה כי דעתי שונה ולטעמי יש לקבל את הערעור בעניין חברות הסלולר ולהחזיר את הדיון בבקשות האישור לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלה האם ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי גביית המע”מ שעליה מלינים המערערים נעשתה שלא כדין”.

■  השופטת חיות: “האם במקרה דנן חיובן של חברות הסלולר בהשבה יביא לתוצאה קשה ובלתי צודקת? בשונה מבית המשפט המחוזי דומני כי יש להשיב על כך בשלילה. רשות המיסים לא חלקה על כך שחברות הסלולר העבירו לידיה את סכומי המע”מ בגין העסקאות שבמחלוקת. על כן, נראה על פני הדברים כי ככל שחברות הסלולר תחויבנה להשיב ללקוחות את המע”מ שגבו מידיהם, תעמוד להן תביעת שיפוי נגד רשות המיסים בגין כל סכום שבו יחויבו כאמור. מנגד, אם ייקבע כי הגבייה שעליה מלינים המערערים הייתה שלא כדין וחברות הסלולר יופטרו מהשבה … העובדה כי חיובן של חברות הסלולר בהשבה יכביד עליהן, בין היתר, בשל העלויות הכרוכות בניהול ההליך הייצוגי אין בה כדי להצדיק מתן פטור מהשבה בנסיבות המקרה דנן ובהקשר זה יש לזכור, כעולה מסיכומיהן של חברות הסלולר, כי שלושתן סברו בזמן אמת שמדיניותה של רשות המיסים בנוגע להטלת מע”מ על עסקאות למתן שירותי תקשורת בחו”ל היא שגויה ואף על פי כן המשיכו ‘לגלגל’ את חיובי המע”מ שהשיתה עליהם הרשות בגין שירותים אלה אל כתפי הקבוצה המיוצגת … בהתנהלותן זו נטלו חברות הסלולר סיכון כי הן עשויות להידרש להשבת המע”מ שגבו אם יתברר במועד מאוחר יותר שהגבייה לא הייתה כדין. לפיכך, ככל שייקבע כי גביית המע”מ שעליה מלינים המערערים לא הייתה כדין, איני רואה הצדקה לפטור את חברות הסלולר מהשבה.

■  השופטת חיות מסכמת כי “בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי … לקבל את הערעור במובן זה שהחלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות את בקשות האישור נגד פלאפון ופרטנר ולדחות באופן חלקי את בקשת האישור נגד סלקום תתבטל (על ההחלטה לקבל באופן חלקי את בקשת האישור נגד סלקום לא הוגשה בקשת רשות ערעור ועל כן היא עומדת בעינה), והדיון יוחזר אל בית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלה האם ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי חברות הסלולר גבו שלא כדין מע”מ בגין שירותי תקשורת שסופקו על ידן בחו”ל … אציע כי כל אחת מחברות הסלולר וכן רשות המיסים ישלמו למערערים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ש”ח.”

*** הערת עורך Read IT Now: ב- 4 ביולי 2017 פירסמה חברת בזק הודעה לבורסה לניירות ערך ולרשות לניירות ערך האומרת: “בהמשך לדיווח המיידי של החברה מיום 28.10.14 ובהמשך לסעיף 3.16.1.א לפרק תיאור עסקי התאגיד בדו”ח התקופתי של החברה לשנת 2016, בעניין ערעור שהוגש לבית המשפט העליון על החלטת ביהמ”ש המחוזי לדחות תביעה ובקשה לאישורה כייצוגית שהוגשו כנגד החברה-הבת פלאפון תקשורת בע”מ , בעניין גביית מע”מ מלקוחות הצורכים שירותי סלולר במהלך שהותם מחוץ לישראל, ניתן בזאת דיווח משלים, כי ביום 3.7.2017 ניתן פסק דין של ביהמ”ש העליון לפיו ערעורם של המבקשים על החלטת הדחייה התקבל והדיון יוחזר לביהמ”ש המחוזי להכרעה בשאלה אם נגבו כספי מע”מ שלא כדין בגין שירותי סלולר חו”ל. על פי פסיקת ביהמ”ש העליון, ככל שביהמ”ש המחוזי יכריע בחיוב לשאלה ופלאפון תידרש להשיב ללקוחות את כספי המע”מ שגבתה, תעמוד לה תביעת שיפוי נגד רשות המיסים בגין סכומים אלו שתחויב. להערכתן הראשונית של החברה ופלאפון, משמעות פסיקת ביהמ”ש העליון, הינה כי לתוצאות ההליך דנן, אין עוד השלכה מהותית על פלאפון והקבוצה.